Sentencia SOCIAL Nº 301/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 264/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00301/2018
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100267
Equipo/usuario: EOG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000264 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000245 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR: MIRIAM BOROBIO LAGUNA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Avelino , F O G A S A
ABOGADO/A: DAVID BÁGUENA LATORRE, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 264/2018
Sentencia número 301/2018
E.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 264 de 2018 (Autos núm. 245/2017), interpuesto por la parte
demandante FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número dos de Zaragoza, de fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho ; siendo demandado D.
Avelino y FONDO GARANTIA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D.
JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Farmaconsulting Transacciones SL, contra D. Avelino y Fogasa, sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº dos de Zaragoza, de fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL frente a Avelino , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos realizados en su contra.

No procede hacer pronunciamiento respecto del FOGASA'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- Avelino , ha trabajado para FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL, desde el 13 de julio de 2009, hasta su baja voluntaria el pasado 16 de julio de 2015, inicialmente como gerente de zona y, a partir de 1 de febrero de 2012, como asesor delegado comercial.



SEGUNDO .- El contrato inicial preveía una retribución de 30.000€ de salario base, más un variable por objetivos. Se hacía constar en el contrato que ' En el caso de cese de la relación, el trabajador se compromete a no reincorporarse ni laboral, ni mercantilmente, ni por cuenta propia o a través de sociedades o entidades de toda índole, en organizaciones o actividades como la desarrollada por la empresa, en el plazo de dos años desde la finalización de la relación contractual en Farmaconsulting Transacciones SL. La cantidad mensual por el abono del pacto de no competencia expuesto, será del 20% del Salario Bruto Mensual del trabajador.

En caso de incumplimiento de esta cláusula, el trabajador asume la responsabilidad de abono de una cantidad equivalente a cuatro anualidades brutas de salario al empleador '.

Con fecha 20 de enero de 2012 se acordó entre la empresa y el trabajador que este percibiría a partir de 1 de febrero de 2012 una retribución bruta anula de 21.000€, como asesor delegado, ratificándose en el resto de las cláusulas adicionales aplicables y establecidas en el contrato de trabajo de 13 de julio de 2009.

Hasta la nómina de octubre de 2011 los conceptos básicos de la misma eran: Salario base, retensión IRPF y descuentos Seg Soc. A partir de la nómina de diciembre de 2011 eran los mismos, si bien en el concepto 'Salario Base' se incluyó entre paréntesis la expresión 'Incluidos Pactos Contractuales'.

A partir de la nómina de enero de 2015 constaban 'Salario Base' (1.200€) y 'Pacto No Competencia' (300€) como conceptos diferentes.

El salario del trabajador era de 1.750 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.



TERCERO .- FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL tiene por objeto social el asesoramiento, gestión, promoción, mediación en la transacción, traspasos, compraventas, arrendamientos y funcionamiento en general de negocios de farmacia, laboratorios y ópticas.

Con fecha 27 de julio de 2015 fue dado de alta en Seguridad Social en la empresa AFINPA TRANSACCIONES SL, hasta 8 de marzo de 2016. La página web de AFINPA contiene la siguiente información: 'Somos especialistas en todo el proceso que conlleva la compraventa de oficinas de Farmacia'.

Con fecha 1 de octubre de 2016 se dio de alta en RETA constando un CNAE como intermediario del comercio de productos diversos.

Avelino , una vez cesó la relación laboral con la demandante, está realizando labores de intermediación en la compraventa de farmacias para la mercantil R&R FARMA SL, constando en la página web de esta entidad como Director.



CUARTO .- Con fecha 22 de febrero de 2017 se ha celebrado acto de conciliación que consta sin acuerdo'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por D. Avelino .

Fundamentos

PRIMERO .-.El recurso de la empresa demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se condene al trabajador demandado a pagar a la actora 116.874'60 euros por incumplimiento de pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, o, subsidiariamente, a restituir lo percibido de la empresa en abono de dicho pacto.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Segundo de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, fs. 157 a 159 de lo actuado, para añadir un párrafo en el que se diga que el pacto de no competencia inicial se incorporó al documento (f.159) de 20-1-2012 de modificación de la categoría y salario.

La adición no procede por estar ya hecha en el Hecho Segundo, pfo. segundo, de la sentencia, mediante la frase 'ratificándose en el resto de las cláusulas adicionales aplicables establecidas en el contrato de 13-7-2009'.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 21 y 26 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que los interpreta.

Entiende la recurrente que fue correctamente abonada al trabajador la compensación por el pacto de no competencia, cifrada en el 20 % del salario bruto mensual, aunque no se explicitara o cuantificara en las nóminas hasta enero de 2015, si bien desde la de diciembre de 2011 recogían el concepto: 'salario base (incluidos pactos contractuales)'.



CUARTO.- Entre otros argumentos, apoya el recurso su tesis en lo declarado en sentencia del TSJ de Madrid, de 27-2-2017 ( s. 173/17, r. 1087/16 ), relativa a similar cuestión planteada en la misma empresa con otro trabajador.

Sin embargo, en ese caso, en el contrato, la cláusula del pacto de no competencia y también la de exclusividad, la frase controvertida decía: '...empresa le abonará un 20% del Salario Bruto anual del trabajador y que vendrá recogido dentro del Salario Base mensual así como en las posibles comisiones que pudieran devengarse...'.

Aunque la expresión de la cláusula de este caso de la misma empresa, 'recogido dentro del Salario', no es tampoco todo lo clara y precisa que sería deseable, permite perfectamente entender al trabajador, y al intérprete, que el salario total recoge ya ese 20 % de compensación, de forma que ésta reduce el total del salario expresado (salario total= salario más compensación).

En nuestro caso, por el contrario, la cláusula dice: 'La cantidad mensual por el abono del pacto de no competencia expuesto será del 20 % del salario bruto mensual del trabajador'.



QUINTO.- La única interpretación lógica y posible de esta cláusula, a diferencia de la anterior, es que se pacta un salario y que, además, se abonará un 20 % de este salario como compensación por el pacto de no competencia.

No hay ninguna expresión que induzca de buena fe o lógicamente a pensar que esta compensación está recogida dentro del salario total, como se dijo en el contrato de Madrid referido.

Los arts. 1281 a 1289 del Código Civil contienen las normas precisas para la adecuada interpretación de los contratos y sus cláusulas. Entre dichas normas, hay que tener en cuenta, para resolver la cuestión planteada, la de que 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas' (art. 1281).

Porque es muy diferente lo pactado en el contrato a que se refiere la sentencia citada del TSJ de Madrid ('20% del Salario Bruto anual del trabajador y que vendrá recogido dentro del Salario Base mensual'), que el pacto ahora litigioso: '20 % del salario bruto mensual'.

En el primero, se explicita que el abono de compensación se recoge 'dentro' del salario. En el segundo no hay referencia alguna a que, dentro del salario pactado, venga recogida la compensación por el pacto de no competencia.

Solo se dice que la cantidad mensual por el abono del pacto de no competencia expuesto será del 20 % del salario bruto mensual.

De forma que, si el salario bruto mensual es de 2.500 euros, el 20 % son 500. Y cuando pasa a ser de 1.500, el 20 % son 300. Habrá de abonar la empresa por tanto los 2.500, o los 1.500 euros de salario bruto o base mensual, y 500 o 300 euros por el pacto. Es decir un total por ambos conceptos de 3.000 o de 1.800 al mes.

Al no expresar, como se hizo en el caso de Madrid, que la compensación se incluye o está 'dentro' del salario bruto pactado, hay que entender que es 'aparte' o 'fuera' de ese salario bruto. Así se infiere de una interpretación gramatical o literal de la cláusula, y porque la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1288 CC ), y es la empresa la que pone a la firma del trabajador el contrato impreso de 13-7-2009 y en él la cláusula adicional litigiosa (f. 158 de las actuaciones).



SEXTO.- El art. 21 del ET requiere para la eficacia del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, el abono de una 'compensación económica expresa'.

Carácter expreso que requiere un reflejo en nómina, expreso y cuantificado. Sin embargo, desde la fecha del contrato hasta octubre de 2011 en las nóminas no hay referencia alguna al abono o compensación pactada por no competencia ('para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato', art. 1282 CC ).

De manera que cuando, a partir de la nómina de diciembre de 2011 se inserta en nómina la expresión 'incluidos pactos contractuales', se está modificando la cláusula pactada por no competencia, sin que conste consentimiento alguno al respecto del trabajador ni se pueda o deba deducir éste de la novación de condiciones de enero del 2012, porque entonces se modificó de mutuo acuerdo la categoría profesional y salario del trabajador, pero no la cuantía o la forma de abono de la compensación litigiosa, que continuó en las mismas condiciones.

De igual modo, cuando desde la nómina de enero de 2015 se expresa ya abiertamente en la nómina 1200 euros de salario base y 300 por pacto de no competencia, no se está haciendo otra cosa que expresar numéricamente cuantía diferente a la pactada, poniendo negro sobre blanco la falta de abono de la compensación en la forma pactada, es decir, el salario base de un lado y un 20 % del salario, además o aparte, por el pacto.

SÉPTIMO.- En consecuencia, la Sala es conforme con la interpretación que contiene la sentencia recurrida, que lleva a la conclusión de que la empresa no abonó durante la relación laboral lo convenido en concepto de compensación por no competencia, siendo este pacto ineficaz, y careciendo por ello de fundamento legal la reclamación formulada en la demanda.

De igual modo se han pronunciado otros Tribunales Superiores, como Galicia ( sentencias de 24-3-2015, r. 4837/14 ; 29-1-2016, r. 514/15 ; y de 13-6-2017, r. 528/17 ), y País Vasco (4-4-2017, r. 613/17 , pese a que, en este caso la cláusula cuestionada estaba redactada del mismo modo que la de la sentencia del TSJ de Madrid de 27-2-2017 ).

OCTAVO.- Finalmente, el recurso denuncia, por igual cauce procesal, la infracción de lo dispuesto en los arts. 1303 del Código Civil , art. 9 del Estatuto de los Trabajadores , y jurisprudencia que cita, en reclamación de la devolución de lo abonado por el pacto de no competencia.

En el escrito de impugnación del recurso, el trabajador demandado alega que esta reclamación es cuestión nueva en suplicación, ya que no fue planteada en la demanda ni en el juicio oral, ni planteada ni resuelta en la sentencia, habiéndose limitado el demandado a sostener que en todo caso la reclamación formulada en demanda debería limitarse a la devolución de las cantidades abonadas en nómina desde enero de 2015 por pacto de no competencia, por un total de 1.970 euros.

NOVENO.- En efecto, la empresa demandante en ninguna fase del proceso, hasta el escrito de suplicación, ha planteado ni reclamado la devolución de cantidades abonadas, sino solo la indemnización pactada por incumplimiento del pacto de no competencia.

Este Motivo del recurso es por tanto una cuestión nueva en la litis. Lo que hace imposible su estudio por la Sala.

La STS de 19-7-2017, r. 167/16 , reitera la conocida jurisprudencia sobre la 'inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LEC, art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia. Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas.

Por tanto, fuera de esos momentos iniciales...no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso'.

DÉCIMO.- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por imperativos legales ( arts. 203 , 204 y 235 de la LRJS ) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la parte recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 264 de 2018, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la empresa recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado impugnante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, el cual se ingresará en el Tesoro Público.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.