Sentencia SOCIAL Nº 301/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 898/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2017/0025793
Procedimiento Recurso de Suplicación 898/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 577/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 301 /2019
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 898/2018 interpuesto por la letrada de la Administración de
la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia nº 119/2018, de
fecha 20/03/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 34 de los de MADRID , en los autos núm.
577/2017, seguidos a instancia de Dña. Asunción contra la citada parte recurrente, sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ
ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Hecho probado 1º.- La beneficiaria nació el NUM000 de 1954.

Hecho probado 2º.- Tiene como Profesión habitual la de Empleada del hogar, estando afiliada y en alta al tiempo del hecho causante en el Régimen General de la Seguridad Social, Sistema de Empleados del Hogar. En el momento del hecho causante presta sus servicios por cuenta de la persona física codemandada a tiempo parcial.

Hecho probado 3º.- A solicitud de la demandante y por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 26 de Enero de 2017, se acordó denegar la prestación por Incapacidad Permanente derivada de Enfermedad común por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. La expresada resolución se adoptó previo Dictamen Propuesta del EVI de fecha 24 de Enero de 2017 en que se constata un cuadro clínico residual consistente en: neurinoma VII Par craneal. IQ 4/12/2014 exéresis neurinoma, reconstrucción nervio facial con injerto de nervio sural. IQ 10/3/2016 por parálisis facial periférica. Anastomosis nerviosa hipoglosofacial derecha. Secuelas de hipoacusia neurosensorial con restos auditivos en frecuencias graves. OD parálisis facial derecha. Que le determinan las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del cuadro clínico.

Hecho probado 4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa en fecha 3 de Marzo de 2017 que le ha sido desestimada por resolución de fecha 29 de Marzo de 2017.

Hecho probado 5º.- La base reguladora mensual de la pensión postulada asciende a 81,28 euros euros por las cotizaciones efectuadas en el periodo comprendido entre Diciembre de 2008 y Noviembre de 2016.

Hecho probado 6º.- Anteriormente se tramitó expediente de Incapacidad en que se dicto Resolución desestimatoria con razón a que la actora no cumplimentaba el requisito de carencia específica.

Hecho probado 7º.- El estado actual de la demandante se concreta en: Lesiones: neurinoma del nervio estatoacústico derecho intervenido, complicado con lesión del nervio facial. Parálisis facial derecha severa en tratamiento. Inestabilidad de origen vestibular.

Limitaciones: actualmente mantiene limitaciones severas: hipofunción vestibular derecha no compensada con importante alteración del equilibrio/marcha. Parálisis facial derecha severa en tratamiento con secuelas (alteración de articulación del lenguaje, dificultad en la contención salivar, alteración estética facial).'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO que debo estimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DOÑA Asunción contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su virtud, previa declaración de que la demandante está afecta de una Incapacidad permanente en grado de Absoluta para toda profesión u oficio con reconocimiento de pensión vitalicia del 100% de una Base reguladora mensual de 81,28 euros y efectos económicos de 26 de Enero de 2017. Con anulación de la resolución administrativa de esta fecha. Y libre absolución de la Tesorería General de la Seguridad Social'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10/08/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 27/02/2019 señalándose el día 13/03/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre del INSS y de la TGSS, contra sentencia que estimó íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Asunción contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su virtud, previa declaración de que la demandante está afecta de una Incapacidad permanente en grado de Absoluta para toda profesión u oficio le reconoció una pensión vitalicia del 100% sobre una Base reguladora mensual de 81,28 euros y efectos económicos de 26 de Enero de 2017.



SEGUNDO .- El motivo inicial interesa la revisión del hecho probado séptimo, para su redactado en la forma que ofrece, por discrepar del cuadro médico, dado, y a su juicio, se ha incurrido en error en la valoración de la prueba al tenerse en cuenta un anterior expediente de incapacidad y no el posterior, a lo que no es posible acceder, porque ante informes médicos contradictorios es al iudex a quo a quien corresponde elegir aquel en que basar su convicción, teniendo en cuenta las amplias facultades que para la valoración de la prueba le reconoce el art. 97 LRJS , en cuanto tercero imparcial ajeno al proceso revestido de independencia garantizada constitucionalmente, y desde luego el informe pericial emitido puede r ser tenido en cuenta en la convicción finalmente alcanzada.

A este respecto debe recordarse, en línea con reiterada doctrina judicial, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: 1.- Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial 'en su conjunto' o a 'la que obra en autos', sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2.- No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3.- Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4.- La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5.- La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6.- La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7.- Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8.- Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9.- Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10.- Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

Sentado lo anterior, el motivo ha de ser rechazado por las siguientes razones: a) Porque la modificación pretendida por la parte recurrente tiene por base y fundamento documentos valorados por el juzgador de instancia, quien ha valorado en su conjunto la prueba practicada.

b) Por el hecho de que la valoración imparcial y objetiva efectuada por el Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.

c) Por el hecho de que, como hemos expuesto en el apartado anterior, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por el Juez 'a quo', determinante del éxito de la variación que se postula. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.

El motivo fáctico alegado debe ser así desestimado.



TERCERO .- Por las mismas razones antes expresadas se rechaza la rectificación de hechos pretendida por la parte actora en su escrito de impugnación, postulando la introducción de un nuevo hecho probado, el octavo, recogiendo las dolencias insertadas en el informe pericial practicado a su instancia.



CUARTO .- El segundo motivo interesa adicionar un nuevo hecho probado del tenor que sigue: ' En la fecha del juicio la actora continúa de alta en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar'.

El motivo prospera, al así evidenciarse de manera patente y directa del folio 161.



QUINTO. - El tercer motivo denuncia infracción del art. 194.5 LGSS por entender que el cuadro clínico de la actora y sus limitaciones no le impiden realizar cualquier profesión u oficio, ni siquiera las más esenciales de su profesión.

Es incapacidad permanente absoluta aquella que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. La entidad de las lesiones debe ser suficiente para concluir que el trabajador no puede desempeñar cualquier actividad enmarcada en el amplio mercado laboral, con la suficiente dedicación, habitualidad, profesionalidad y eficacia, haciéndole acreedor a la correspondiente contraprestación. Para apreciar la posibilidad real de trabajar ha de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes ( STS 9-7-1990 ).

La realización de un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad de modo continuo durante toda la jornada; de ahí que ha de reconocerse la incapacidad permanente absoluta no sólo a quien carezca de aptitud física para la realización de cualquier trabajo, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible.

La censura jurídica no puede prosperar si se repara que la actora, nacida el NUM000 -1954, de profesión empleada del hogar padece según el hecho probado 7º: ' Lesiones: neurinoma del nervio estatoacústico derecho intervenido, complicado con lesión del nervio facial. Parálisis facial derecha severa en tratamiento. Inestabilidad de origen vestibular .Limitaciones: actualmente mantiene limitaciones severas: hipofunción vestibular derecha no compensada con importante alteración del equilibrio/marcha. Parálisis facial derecha severa en tratamiento con secuelas (alteración de articulación del lenguaje, dificultad en la contención salivar, alteración estética facial)' .

Con estos presupuestos parece coherente entender, como así lo hace el Juez de instancia, que la importante alteración de la marcha y el equilibrio de origen vestibular le impide la bipedestación y la deambulación segura, incluido el desplazamiento al puesto de trabajo, por lo que la Sala, coincidiendo con este planteamiento, es del criterio de que la demandante está impedida por completo para realizar cualquier profesión u oficio en términos de eficacia, rentabilidad y profesionalidad sin asumir riesgos.



SEXTO .- El cuarto motivo denuncia infracción del art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social y 6 del RD 1300/1995 ambos en relación con el 131 bis 3 LGSS, haciendo valer que al continuar la actora de alta en la Seguridad Social y prestando servicios en el momento del juicio la fecha de efectos económicos, para el caso de mantenerse el grado de incapacidad permanente absoluta, ha de ser la del cese en el trabajo y no la de 26-1-2017 fijada por la sentencia coincidente con la del dictamen propuesta.

Este motivo merece ser estimado al infringirse la normativa denunciada. La propia sentencia de instancia parece dar la razón al INSS cuando en el hecho probado 2º señala que en el momento del hecho causante presta sus servicios por cuenta de la persona física codemandada a tiempo parcial, si bien luego en el fallo, contradiciéndolo, refiere como fecha de efectos la de 26-1-17.

En suma, si continúa de alta la actora en la Seguridad Social y trabajando en la fecha de celebración del juicio la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente reconocida ha de ser la del cese en el trabajo, estimándose a estos exclusivos el recurso contra la sentencia de instancia.

Sin costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid de fecha 20 de marzo de 2018 , en sus autos nº 577/2017, en virtud de demanda deducida por Doña Asunción contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y revocamos parcialmente la resolución judicial de instancia fijando como fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente absoluta reconocida la del cese en el trabajo, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0898-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0898-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.