Sentencia SOCIAL Nº 3013/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3039/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:3039/17 - FS SENTENCIA Nº 3013/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 25 de octubre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3013/18
En el recurso de suplicación interpuesto por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS SA contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA en sus autos Nº 488/16; ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS SA contra CONSEJERIA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA sobre SEG.

SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/05/17 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- A EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A. (CIF A-41441122 y NAF 41016549452) se le levantó por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el Acta de Infracción nº NUM000 , fechada el día 31/07/15 -cuya copia obra en autos [Págs. 64 a 66] y se da aquí por reproducida-, en la que, respecto de lo que ahora interesa, consta: -Que los hechos comprobados son: "La empresa EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A. dedica su actividad a la realización de obras de construcción, contando con personal propio en obra.

El centro de trabajo objeto de la visita inspectora consiste en la reforma integral del Centro de Salud 'José Gallego Arroba', siendo la empresa EIFFAGE la constructora principal de la referida obra de reforma, tal y como consta en el Libro de Subcontratación diligenciado.

En el momento de la visita inspectora, en el centro de trabajo (C/ Doctor Fleming, 3 de Puente Genil) se encontraban prestado servicios, junto con el personal propio de EIFFAGE -jefe de obra y encargado anteriormente identificados (D. Pascual y D. Plácido ), D. Roberto , con D.N.I. número NUM001 - trabajadores de diferentes empresas subcontratadas por la contratista principal -EIFFAGE- para realización de diferentes trabajos en obras. En concreto, se encontraban prestando servicios las siguientes empresas: -Atalaya 31 Empresa Constructora S.L., con C.I.F. Conducir sin puntos en el carnet, ilícito penal..746.150, con quien suscribe contrato de ejecución de obra de fecha 08/01/2015 teniendo éste por objeto la realización de labores de albañilería y revestimientos por parte de la empresa contratada. En el momento de la visita se comprueba la prestación de servicios de: Victorio , con D.N.I. número NUM002 ; Jose Pablo , con D.N.I. número NUM003 ; Luis Alberto , con D.N.I. número NUM004 ; con Juan Alberto , con D.N.I. número NUM005 ; con Marco Antonio , D.N.I.

número NUM006 ; y Alonso , con D.N.I. NUM007 .

-Interplaca, S.L. con C.I.F. Céntimo sanitario, ¿y si el empresario muere antes de recuperar las cantidades indebidamente cobradas por el IVMDH?.318.246, con quien suscribe contrato de ejecución de obra de fecha 19/11/2014 para la realización de obras de tabiquería y techos de cartón yeso -pladur-. Prestando servicios se encontraba el día de la visita Estanislao , con D.N.I. NUM008 .

-Escayolas Villaécija, S.L., con C.I.F. 91.460.279, con quien suscribe contrato de ejecución de obra de fecha 02/01/2015 para la realización de trabajos de enfoscados y enlucidos. Prestando servicios el día de visita se encontraba: Ildefonso , con D.N.I. número NUM009 .

En los referidos contratos mercantiles, en concreto en su Cláusula Decimoquinta bajo rúbrica de 'Obligaciones sociales, fiscales y de seguridad social que asume el SUBCONTRATISTA', en el apartado E) establece la cláusula cuyo tenor literal se transcribe a continuación: 'En todos los casos en el que el CONTRATISTA, como responsable solidario del SUBCONTRATISTA, fuera propuesta de sanción por la inobservancia de las normas vigentes de Seguridad Social de éste, así como en los supuestos de accidentes de laborales donde se establezca un porcentaje de recargo en las prestaciones económicas a favor del trabajador o sus herederos, su cuantía económica será deducida de los pagos a efectuar el subcontratista'.

Por su parte, el último párrafo de la cláusula Decimoséptima establece literalmente lo siguiente: 'Además, el SUBCONTRATISTA autoriza expresamente al CONTRATISTA a retener para abonar por cuenta de aquél, el importe de multas, sanciones o cualquier obligación de pago respecto de las que el CONTRATISTA sea responsable solidario legalmente con cargo a los saldos positivos de las mediciones realizadas y retenciones de todo tipo de las que sea acreedor el SUBCONTRATISTA, sin perjuicio en su caso de proceder a la resolución contractual conforme a lo pactado en la presente cláusula'.

-Que tales cláusulas conducen a que, en la práctica, son tendentes a que la contratista no sufra ningún perjuicio patrimonial, lo que contradice el tenor literal del art. 42.3, primer párrafo del R.D.Leg. 5/2000, TRLISOS, que establece la responsabilidad solidaria del empresario principal no a los limitados efectos de garantía, a modo de fiador titular del derecho de repetición consagrado en el art. 1.838 del Código Civil, sino con carácter autónomo.

La conducta de la empresa consistente en el establecimiento en los contratos de ejecución de obra con las empresas subcontratistas de pactos que tienen por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en el art. 42.3 del Real Decreto legislativo 5/2000, ya fue objeto de procedimiento administrativo sancionador por los mismos hechos, contenido en el Acta de Infracción número I22011000056817 de 18/08/2011 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Albacete.

Los hechos anteriormente descritos suponen un incumplimiento de lo dispuesto en el art. 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (B.O.E. del 10) de Prevención de Riesgos Laborales y el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E. del 8) por el que se aprueba el Texto Refundida de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, introducido por la Ley 54/2003 de Reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales (B.O.E. del 13), y en al art. 6.4 del Código civil.

Dicho incumplimiento es constitutivo de infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.2 del citado Texto Refundido sobre la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

La citada infracción se tipifica y califica como muy grave en los arts. 1.3 y 13.14 del citado Texto Refundido.

La propuesta de sanción se estima en grado mínimo en atención a los criterios contenidos en el art.

39.3 del citado Real Decreto Legislativo 5/2000.

Por lo que se impone la imposición de la sanción por un importe de 40.986,00 euros.

CUARENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS Conforme a lo establecido en el Art. 2 del Real Decreto 597/2007, de 4 de Mayo (B.O.E. de 5 de Mayo de 2007), se propone que las sanciones por infracciones muy graves contenidas, en su caso, en la presente acta de infracción sean hechas públicas en la forma prevista en dicho artículo.

Acta que fue y que fue notificada a la empresa sancionada el 06/08/15 y remitida a la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía (Delegación de Córdoba), siendo recibida el 26/08/15, con efectos de 01/09/15.

El 18/08/15 la empresa presentó escrito de alegaciones y la Consejería se la remitió a la IPTSS (el 11/09/15) para que emitiera informe en el plazo de 15 días.

La funcionaria actuante, emitió informe el 30/10/15, con registro salida de 12/11/15, en el que insistió en la inobservancia de las normas vigentes de seguridad social y en la proposición de la sanción de antes citada. [Págs. 53 vuelta y 54].



SEGUNDO.- La Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía dictó propuesta de resolución en el Expediente núm. NUM010 , con registro de salida de 04/01/16 -cuya copia obra en autos [Págs. 52 y 53] y que se da aquí íntegramente por reproducida-, en la que se concluía con la imposición a la empresa EIFFAGE INFRAESTRUCUTRAS, S.A.U. la sanción de cuarenta mil novecientos ochenta y seis euros (40.986.- euros) y la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía dictó de resolución en el Expediente núm. NUM010 , con registro de salida de 08/01/16 -cuya copia obra en autos [Págs. 49 vuelta a 51] y que se da aquí íntegramente por reproducida-, en la que finalmente, se impuso a la empresa mencionada la sanción propuesta.



TERCERO.- Notificada a la Empresa el día 13/01/16, presentó recurso de alzada el día 11/02/16 argumentado, básicamente lo ya dicho anteriormente, es decir, que no hay fraude alguno sino que las mercantiles en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, cuyo fundamento se encuentra en el art.

1.255 y siguientes del Código Civil, acordaron para sus relaciones internas que la empresa principal pudiera reclamar a las subcontratistas las cantidades que hubiera desembolsado como responsable solidaria.

Pacto que no afecta a las relaciones externas que estas tienen con sus acreedores.

La Secretaría General de la Consejería dictó resolución desestimatoria el día 06/04/16 (Ref. de Recurso 105/2016), con registro de salida del día 14, entre otros extremos, porque en esta materia de prevención de riesgos laborales "(.../...) la solidaridad que establece el art. 42.3 de la LISOS no es una solidaridad equiparable a la civil (...), sino que es una solidaridad basada en una conducta culpable (...), basada en su negligencia en el cumplimiento de sus deberes de vigilancia y coordinación, que es impuesta a todo empresario en su calidad de principal subcontrata con otros la obra que a él se e ha encargado, evitando con ello la elusión tan frecuente de las responsabilidades de todo tipo que el mecanismo de la subcontratación propiciaba, en fraude del interés general y de los intereses particulares de quienes encargan la obra al empresario principal.

Por ello la cláusula controvertida, aunque en efecto permita a efectos externos que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra ambas empresas, vulnera el art. 42.3 de la LISOS, porque faculta a la empresa principal, por su sola voluntad, a repetir a la subcontratista las canciones que se le puedan imponer en materia de prevención de riesgos laborales por incumplimientos del contratista que desempeña su labor en su centro de trabajo, quedando indemne la empresa principal de los incumplimientos de sus deberes de vigilancia y coordinación en la materia de los que puede desentenderse, ya que la única empresa que termina pagando las sanciones es la subcontratista que no sólo paga la suya por sus incumplimientos sino que además paga la correspondiente al incumplimiento de sus deberes por parte de la empresa principal. (.../...)". '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS SA que fue impugnado de contrario por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el presente recurso la empresa EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A. frente a la sentencia desestimatoria de su demanda, en la que se postulaba la declaración de nulidad de la Resolución de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de 6-04-16. En dicha Resolución se desestimaba el Recurso de alzada interpuesto por la citada mercantil, y se confirmaba la Resolución de 7-01-16, imponiendo a la empresa EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U. la sanción de 40.986 euros, y se confirmaba el Acta de Infracción nº NUM000 .

Se articula el presente recurso a través de dos motivos, amparados respectivamente en los apartados a) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado a) del art .193 LRJS, se postula por el recurrente, la nulidad de actuaciones, y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia, para que se dicte otra en la que se incluyan los preceptos de seguridad y prevención supuestamente infringidos por la recurrente. Sostiene, en esencia, que no se hace referencia en la sentencia recurrida a ningún precepto de seguridad y/o prevención en que haya incurrido la empresa, lo que le causa una verdadera indefensión.

Curiosamente, el recurrente, que imputa a la sentencia una falta de referencias legales en su fundamentación jurídica, no identifica por su parte, cual es la norma o garantía del procedimiento infringida, pudiendo no obstante entender que se refiere al art. 209.3 de la LEC,referido al contenido de las sentencias, y a cuyo tenor, en los fundamentos de derecho de las mismas, habrán de darse las razones y fundamentos del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso; o al art. 120.3 CE y art. 97.2 LRJS, en cuanto a la motivación de las sentencias.

Ciertamente, como recuerda la STS 20-10-16, la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene por finalidad que se puedan conocer las razones de la decisión, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley; y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

Además, a este respecto, nos recuerda igualmente el Tribunal Constitucional en su sentencia 30/2017 de 27 de febrero, con cita de la STC 50/2014 de 7 de abril, que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a obtener de órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Y decía 'Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo (RTC 1997, 58) , FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 25) , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre (RTC 2006, 276), FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 64), FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 146) , FJ 7). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto (RTC 1999, 147) , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre (RTC 2001, 221) , FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre (RTC 2006, 308) , por todas).' Y lo cierto es que la sentencia hoy recurrida, razona y explica los motivos de la decisión adoptada, fundando la misma en la valoración conjunta de la prueba practicada. Expone el contenido de los preceptos de la LISOS y de la Ley de prevención de riesgos laborales referidos en la Resolución recurrida, haciendo suyos los razonamientos tanto del Acta de Infracción, como los que figuran en la Resolución impugnada. Analiza las cláusulas objeto de controversia, y finalmente, hace referencia al fraude de ley, citando el art. 6.4 del Código Civil, que pone en relación con el art. 1255 del mismo cuerpo legal, para llegar a la conclusión de que ha existido una elusión en fraude de ley por la empresa demandante, hoy recurrente, de la normativa vigente en materia de salud laboral y prevención de riesgos laborales, lo que le lleva a la desestimación de la demanda; todo lo cual, permite a las partes conocer cuales fueron los criterios jurídicos que fundamentaron el fallo, sin perjuicio de no compartir tales decisiones; pudiendo en su caso intentar la introducción de hechos nuevos o rectificación del relato fáctico existente a través del apartado b); por lo que debe decaer la pretensión de nulidad que se articula por el recurrente.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el apartado c) del art. 193 LRJS, cuestiona el recurrente la interpretación dada por la sentencia a los artículos 24.3 de la Ley de Prevención de riesgos laborales; art. 42.3 y art. 13.14 de la LISOS; señala que los pactos recogidos en las cláusulas decimoquinta y decimoséptima, no afectan a la relación externa con los acreedores, que podían dirigirse indistintamente contra cualquiera de los codeudores (contratista o subcontratista), sino solo a la relación interna de los deudores, en la que éstos podían acordar libremente, la forma en que se distribuían sus responsabilidades, con amparo en el principio de libertad de pactos y autonomía de la voluntad, del art. 1255 del Código Civil. Sostiene que las cláusulas establecen la forma de ejercer el derecho de repetición en la vía civil, lo que no está prohibido por el ordenamiento jurídico; y concluye que no se trata con ello de sortear el régimen de responsabilidad solidaria que establece el art. 42.3 LISOS, por lo que no existiendo tipicidad en la conducta de la empresa recurrente, no es posible sancionar, ya que la empresa no ha eludido ninguna responsabilidad en materia de prevención, y ni siquiera se ha esperado a que la empresa realice el supuesto de hecho, para aplicar la sanción. Entiende que al no haberse sancionado a ninguna de las subcontratistas ni por ende a la empresa principal, de forma solidaria, no se ha materializado el supuesto fraude de ley. Y finalmente, señala que si las clausulas infringían la ley, estarían sujetas al principio de nulidad, pero no se debe imponer una sanción, cuando no se ha incurrido en infracción alguna. Invoca finalmente, la STS, Sala de lo Civil de 15-06-16 en cuya virtud, la única limitación de los pactos contenidos en los pliegos ofertados consiste en que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración.

Se cuestiona aquí la interpretación de las cláusulas contractuales presentes en los contratos mercantiles suscritos entre la empresa recurrente y las subcontratistas; cláusulas que la Consejería califica de fraudulentas, y la sentencia recurrida asume el mismo criterio. Se plantea si dichas cláusulas vulneraron, por actuar en fraude de ley, el régimen de responsabilidades establecido en el art. 42.3 del RDL 5/2000 de 4 de agosto, lo que supondría la comisión de una infracción muy grave. Entiende la Resolución recurrida, ratificada por la sentencia de instancia, que la redacción de las cláusulas en cuestión supone dejar sin efecto la responsabilidad que le puede corresponder a la empresa recurrente, contratista, al trasladar la totalidad del pago a las subcontratistas.

Efectivamente, el art. 13.14 de la LISOS (R.D. Legislativo 5/2000) tipifica como infracción muy grave la suscripción de pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en el número 3 del art. 42 de esta ley ; y dicho precepto establece una responsabilidad solidaria de la empresa principal, disponiendo que ' la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas o subcontratistas a que se refiere el art. 24.3 de la Ley de Prevención de riesgos laborales del cumplimiento, durante el periodo de contrato, de las obligaciones impuestas por dicha ley en relación a los trabajadores de aquellas que ocupen en el centro de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicha empresa empresa principal.' Y añade en el mismo apartado in fine 'los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en este apartado son nulos y no producirán efecto alguno'.

Por su parte, el art. 24 de la LPRL desarrolla la normativa de coordinación de actividades empresariales, y la cuestión relativa a la responsabilidad que el art. 42.3 LISOS establece para el empresario principal, en los supuestos de subcontratación, ha sido abordada tanto por las Salas de lo Social como por las de lo Contencioso Administrativos, siendo prácticamente unánime el criterio mantenido por la sentencia de instancia.

Así, hacemos nuestros los argumentos expuestos en la más reciente Sentencia 2712/17 de 2 de mayo, de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, rebatiendo una tesis idéntica a la que luce el presente motivo de recurso. Razona en los siguientes términos: ' En las argumentaciones del recurso, lo que viene a plantear la parte recurrente es que la solidaridad que establece el artículo 42.3 del RDL 5/2000 lo es a los meros efectos de que por la empresa principal se garantice el cumplimiento de las obligaciones reguladas en la Ley 31/1995, pero indicando que, en las relaciones internas entre todos los sujetos obligados, se acepte el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ). No obstante, esta alegación no puede ser aceptada, pues dicha argumentación contradice las previsiones de la responsabilidad empresarial en materia de prevención de riesgos laborales (art. 42.3, citado), en el que el empresario principal no es un mero garante frente a terceros del cumplimiento de las obligaciones impuestas, sino sujeto responsable a título propio. En efecto, como declara la Sentencia de la Sala de lo Contencioso de este Tribunal de 8 de noviembre de 2.010, sent.

nº 731/2010, rec. 62/2010 , al resolver un supuesto similar al que ahora se enjuicia, 'no cabe escudarse en la libertad contractual de pactos, procediendo remitirse al respecto, a los razonamientos contenidos en la sentencia de TSJ de Madrid de 29 de junio de 2007, rec. 187/2007 : 'En el caso presente, el recurrente se ampara en el principio de libertad de pactos y de autonomía de la voluntad reconocido en el art.1255 y concordantes del Código Civil y en que no se vulnera el principio de solidaridad civil conforme a lo dispuesto en los arts 1137 y ss del Código Civil , ni el art. 42.3 de la LISOS por cuanto que el pacto no afecta a la relación externa con los acreedores que pueden seguir dirigiéndose, pese a la cláusula controvertida, indistintamente contra cualquiera de los codeudores (empresa principal ó subcontratista) afectando solo a la relación interna de los deudores en la que éstos pueden acordar libremente la forma en que van a distribuir su responsabilidad.

Tal alegación no puede ser aceptada, ya que, en el ámbito de prevención de riesgos laborales en que nos encontramos, la solidaridad que establece el art. 42.3 de la LISOS no es una solidaridad equiparable a la civil y regulada por los preceptos del Código Civil que cita el recurrente, sino que es una solidaridad basada en una conducta culpable, tal como razonamos en el fundamento de derecho anterior la responsabilidad solidaria que el precepto impone a la empresa principal no es una responsabilidad objetiva sino una responsabilidad basada en su negligencia en el cumplimiento de sus deberes de vigilancia y coordinación, que es impuesta a todo aquel empresario que en calidad de principal subcontrata con otros la obra que a él se le ha encargado, evitando con ello la elusión tan frecuente de las responsabilidades de todo tipo que el mecanismo de la subcontratación propiciaba, en fraude del interés general y de los intereses particulares de quienes encargan la obra al empresario principal. Por ello la cláusula controvertida, aunque en efecto permita a efectos externos que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra ambas empresas, vulnera el art. 42.3 de la LISOS , porque faculta a la empresa principal, por su sola voluntad, a repetir a la subcontratista las sanciones que se le puedan imponer en materia de prevención de riesgos laborales por incumplimientos del contratista que desempeña su labor en su centro de trabajo, quedando indemne la empresa principal de los incumplimientos de sus deberes de vigilancia y coordinación en la materia de los que puede desentenderse, ya que la única empresa que termina pagando las sanciones es la subcontratista que no solo paga la suya por sus incumplimientos sino que además paga la correspondiente al incumplimiento de sus deberes por parte de la empresa principal.

Por ello entendemos que precisamente al amparo de las normas del Código Civil que respetan el principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad de pactos (normas de cobertura) se ha pretendido eludir el art. 42.3 de la LISOS , que es la norma denominada 'eludible o soslayable', persiguiendo y consiguiendo, conforme a lo razonado, un resultado contrario a la misma'.

En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 25-02-14, o del TSJ de Galicia de 31-03-15; y las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco de 3-12-13, Madrid de 16-03-15, o Castilla-La Mancha, de 19-03-18.



CUARTO.- En las cláusulas aquí analizadas, se establece (cláusula decimoquinta apartado E): ' En todos los casos en el que el CONTRATISTA, como responsable solidario del SUBCONTRATISTA, fuera propuesta de sanción por la inobservancia de las normas vigentes de Seguridad Social de éste, así como en los supuestos de accidentes de laborales donde se establezca un porcentaje de recargo en las prestaciones económicas a favor del trabajador o sus herederos, su cuantía económica será deducida de los pagos a efectuar el subcontratista'.

Y (cláusula Decimoséptima): 'Además, el SUBCONTRATISTA autoriza expresamente al CONTRATISTA a retener para abonar por cuenta de aquél, el importe de multas, sanciones o cualquier obligación de pago respecto de las que el CONTRATISTA sea responsable solidario legalmente con cargo a los saldos positivos de las mediciones realizadas y retenciones de todo tipo de las que sea acreedor el SUBCONTRATISTA, sin perjuicio en su caso de proceder a la resolución contractual conforme a lo pactado en la presente cláusula'.

El criterio que mantiene la sentencia de instancia, al ratificar las resoluciones administrativas impugnadas, confirmando que las cláusulas contractuales que se reproducen en el hecho probado primero, están suscritas en fraude del art. 42.3 del RDL 5/2000 , resulta ajustado a derecho, sin que puedan aceptarse los argumentos de la parte recurrente sobre la inexistencia del fraude de ley declarado.

Ambas cláusulas tienen por objeto que la contratista no tenga perjuicio patrimonial alguno, al hacer responsable a las empresas subcontratistas, de todas las reclamaciones económicas o sanciones administrativas, derivadas de la inobservancia de las normas de Seguridad Social, así como en los supuestos de accidentes de trabajo, aún en los supuestos en que la contratista fuera responsable solidaria; lo que contradice claramente el tenor literal de aquel precepto que establece la responsabilidad solidaria del empresario principal, con carácter autónomo. Esta autonomía de la responsabilidad solidaria que se consagra en el citado artículo implica que la misma no pueda eludirse mediante pacto privado. Y es esta conducta la que es merecedora de reproche sancionador.

Como declara la STSJ, Contencioso, de Andalucía de 30 de diciembre de 2.010, sent. 919/2010, rec. 467/2010, al resolver un supuesto similar al ahora enjuiciado, 'El fraude de ley, tal como expresan las Sentencias del TS de 28 de enero de 2005 , 9 de marzo de 2006 , 20 de julio de 2006 y 31 de octubre de 2006 , interpretando el artículo 6.4 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ), requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos que la amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 2000 . Se caracteriza por la presencia de dos normas : la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la denominada eludible o soslayable', amén de que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencias de 27 de marzo de 2001 , 30 de septiembre de 2002 ). Es claro que se requiere intención o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencia de 27 de marzo de 2001 y 3 de febrero de 1998 ), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 )'.

Y no empece a lo razonado anteriormente lo razonado en la STS, Sala Civil, de 15-06-16, invocada por el recurrente, por cuanto en la misma, se dejaba sentada la libertad de pactos con la limitación de que los mismos no fueran contrarios al ordenamiento jurídico; y en el presente supuesto, de acuerdo con lo argumentado, resulta evidente que el pacto cuya validez hoy se cuestiona vulnera los referidos preceptos de la LISOS, habida cuenta que con el mismo se pretende excluir a la empresa de la responsabilidad solidaria que legalmente tiene atribuida, pretendiendo con ello que aquella quede indemne del incumplimiento de sus deberes en materia de prevención, puesto que las únicas que de facto abonarían las sanciones o reclamaciones económicas serían las subcontratistas; y no solo las derivadas de sus incumplimientos, sino además las que pudieran corresponder por incumplimiento de la contratista.

El tipo que da lugar a la sanción es el de 'suscribir el pacto que tenga por objeto la elusión en fraude de ley de las responsabilidades establecidas en el apartado 3 del art. 42', y lo cierto es que se acredita en el presente supuesto tal suscripción de pactos, con lo que es ajustada a derecho la sanción impuesta; no siendo necesario, como parece argumentar el recurrente, esperar a que se produzca la reclamación económica a la contratista.

Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, ninguna infracción legal o jurisprudencial puede apreciar la Sala, imponiéndose la confirmación de aquella, con la consecuente desestimación del presente recurso.



QUINTO.- Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS SA contra la sentencia de fecha 22/05/17 dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS SA contra CONSEJERIA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la imposición de costas al recurrente comprensivas de honorarios de letrado de la parte contraria por importe de 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.