Sentencia SOCIAL Nº 3013/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3425/2019 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 3425/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003425/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a ocho de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003013/2020
En el recurso de suplicación 003425/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 26/09/2.018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000027/2016, seguidos sobre materia de
PRESTACIONES, a instancia de Esther asistida por D. Francisco Blat Pico, contra INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Esther , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª
Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Esther frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Esther , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, afiliada a la Seguridad Social, e incluida en el Régimen General, fue declarada afecta a incapacidad permanente total en virtud de resolución del INSS de 1.09.14, con el derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.372,50 euros en base al cuadro clínico residual de radiculopatía S1-L5 (activa L5), pendiente de cirugía, cefalea tensional episódica, pseudocrisis comiciales en estudio, con las limitaciones orgánicas y funcionales de lumbalgia y dolor hacia miembro inferior derecho, marcha con descarga en miembro inferior izquierdo, cefalea episódica con crisis semanales concluyendo que presenta diagnóstico de discopatia lumbar con espondilosis, espondiloestesis en EMG febrero 2012, radiculopatía crónica,leve moderado de predominio L 5 derecha, ha firmado el consentimiento informado para cirugía descomprensiva L5-S1 con artrodesis, descarga en la demabulación miembro inferior izquierdo, dificultad para la extensión y flexión de raquis, en relación con las pseudocrisis epilépticas en seguimiento pendiente de estudio en la Fe de Valencia, cefalea tensional episódica 2-3 semanales. Impugnada dicha resolución `por la actora que solicitaba la incapacidad permanente absoluta por sentencia de fecha 29.11.16 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad (autos 975/14) se declaró a la actora afecto a una incapacidad permanente absoluta. La citada sentencia fue recurrida en suplicación y revocada por sentencia d el TSJ Valencia en fecha 26.04.18 que consideró que con dichas patologías le restaba una capacidad residual para trabajos sencillos y exentos de riegos, en los términos que figuran en la misma, dándose por reproducida en su integridad.

SEGUNDO.- En virtud de expediente de revisión de grado de la incapacidad, por resolución del organismo demandado de 15.09.15 se confirmó el grado de incapacidad ya declarado, en base al siguiente cuadro clínico residual de 4.09.15 de radiculopatía S1-L5 (activa L5), pendiente de cirugía, cefalea tensional episódica, pseudocrisis comiciales en estudio, constando en el reconocimiento médico que se le practicó intervención quirúrgica el 27.11.14 (por error señala del 2015) consistente en descomprensión microquirúrgica y artrodesis postero-lateral; con las limitaciones orgánicas y funcionales de lumbalgia y limitación de movilidad lumbar, marcha y sedestación antiálgicas, crisis de desconexión en estudio. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada en fecha 23.11.15.



TERCERO.-Consta informe del servicio del Hospital La Fe de Valencia, de fecha 13.05.16 donde fue remitida desde el Hospital de Alcoy, para estudio de episodios paroxísticos, donde figura que tiene carnet de conducir y conduce, relatando que tuvo crisis desde el 2012, desde que está en tratamiento farmacológico hace dos años tiene un episodio mensual, presentando a la exploración física consciente, funciones superiores normales, lenguaje fluido y coherente sin elementos afásicos, no alteraciones en la articulación del habla, movimiento oculomotores normales PPCC normales, fuerza segmentaria 5/5, sensibilidad táctil y propioceptiva normal, marcha normal, siendo diagnosticada de episodios paroxísticos no epilépticos. Consta igualmente informe de neurocirugía del Hospital de Valencia, donde sigue control por intervención quirúrgica consistente en descompresión microquirúrgica L5-S1 y artrodesis posterolateral practicada el 27.11.14, donde relata en el último seguimiento de 8.06.18 que lo que más le molesta es la mano izquierda, brazo y cuello, tiene torpeza en las manos, se le caen cosas, a nivel de marcha ha mejorado camina unas 2 horas al día, le preocupa las crisis, en el último año 4-5, en neurología de Alcoy le dieron el alta y desea una segunda opinión, también relata en el informe de seguimiento de 5.08.16 respecto de la cefalea y los episodios de pérdida de conocimiento, que se aconsejó seguir con el tratamiento farmacológico pautado, indicándose que estuvo muchos meses sin crisis así como mejoría de las cefaleas. Y consta informe de Psicología de 21.06.18 donde se encuentra en seguimiento por trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido, y refiere que tiene estado de ánimo triste y concentración y cálculo con alteración, tiene la capacidad de juicio conservada'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Esther . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por Dª. Esther en pretensión de que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y frente a dicho pronunciamiento se alza la demandante interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de una nueva sentencia por la que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio desde el 18 de noviembre del 2015.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente sin instar revisión fáctica alguna, formula un único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, alegando que la Sentencia conculca el artículo 194-1 de la LGSS respecto de la petición de la demanda y los criterios jurisprudenciales para el acceso a dicho grado, señalando que de acuerdo con la Sentencia del TS de 05-03-2013 ( Rec 1453/2012), las dolencias que ya existían durante la tramitación del expediente administrativo en revisión de grado se han de valorar en el momento del juicio y que determinadas dolencias recogidas en informes que se citan al final del fundamento de derecho segundo de la Sentencia no son valoradas a los efectos de este procedimiento.

Ha de tenerse presente, en primer lugar, que estamos ante un supuesto de revisión de grado por agravación de las dolencias y que al amparo de lo previsto en el art. 200 de la LGSS es preciso a tenor de lo establecido por el legislador y jurisprudencia recaída al respecto, el cumplimiento de dos requisitos, a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de incapacidad permanente que pretende modificar , recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 LGSS (vigente artículo 200 LGSS), no se alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006) y b) que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

En este caso, de acuerdo con el relato fáctico, la demandante Dª Esther , fue declarada afecta de incapacidad permanente total en virtud de resolución del INSS de 1.09.14, en base al cuadro clínico residual de radiculopatía S1-L5 (activa L5), pendiente de cirugía, cefalea tensional episódica, pseudocrisis comiciales en estudio, con las limitaciones orgánicas y funcionales de lumbalgia y dolor hacia miembro inferior derecho, marcha con descarga en miembro inferior izquierdo, cefalea episódica con crisis semanales concluyendo que presenta diagnóstico de discopatía lumbar con espondilosis, espondilolistesis en EMG febrero 2012, radiculopatía crónica, leve moderado de predominio L 5 derecha, ha firmado el consentimiento informado para cirugía descompresiva L5-S1 con artrodesis, descarga en la deambulación miembro inferior izquierdo, dificultad para la extensión y flexión de raquis, en relación con las pseudocrisis epilépticas en seguimiento pendiente de estudio en la Fe de Valencia, cefalea tensional episódica 2-3 semanales y consta que tal declaración fue confirmada por Sentencia dictada por esta Sala en fecha 26 de abril del 2018 que señala que 'la demandante se encuentra limitada para trabajos de sobrecarga del raquis como los que exige el desempeño de su profesión habitual de peón de metalurgia, lo que justifica el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por parte de la Entidad Gestora, pero su estado clínico no es incompatible con el desempeño de tareas sencillas que no requieran una importante actividad intelectual ni impliquen situaciones de peligro para su integridad física o la de terceros, siendo llamativo, por lo demás, que la demandante a pesar de las pseudocrisis que sufre tenga carnet de conducir y conduzca, lo que sin duda evidencia tanto loesporádico de dichas pseudocrisis como que conserva la necesaria capacidad de atención y concentración que exige todo trabajo, de ahí que su situación no sea incardinable en el apartado 5 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , según su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, que está vigente por mor de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido texto legal , y ello aun teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [ RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729 ] o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 [RJ 1989, 752]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 [RJ 1989, 883 ] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219]). De lo hasta ahora razonado se ha de concluir que al ser compatibles las dolencias y limitaciones de la demandante con el desempeño de trabajo sencillos y exentos de riesgo, no está por completo privada de capacidad laboral...'. Las secuelas y limitaciones que se reconocen a la actora en el expediente de revisión de grado instado en el año 2015 son según la Sentencia recurrida: 'radiculopatía S1-L5 (activa L5), pendiente de cirugía, cefalea tensional episódica, pseudocrisis comiciales en estudio, constando en el reconocimiento médico que se le practicó intervención quirúrgica el 27.11.14 (por error señala del 2015) consistente en descomprensión microquirúrgica y artrodesis postero-lateral; con las limitaciones orgánicas y funcionales de lumbalgia y limitación de movilidad lumbar, marcha y sedestación antiálgicas, crisis de desconexión en estudio.' Además se hace referencia en los hechos probados de la Sentencia a informes médicos posteriores a la resolución denegatoria de la revisión de grado indicándose así en el hecho probado tercero que : 'Consta informe del servicio del Hospital La Fe de Valencia, de fecha 13.05.16 donde fue remitida desde el Hospital de Alcoy, para estudio de episodios paroxísticos, donde figura que tiene carnet de conducir y conduce, relatando que tuvo crisis desde el 2012, desde que está en tratamiento farmacológico hace dos años tiene un episodio mensual, presentando a la exploración física consciente, funciones superiores normales, lenguaje fluido y coherente sin elementos afásicos, no alteraciones en la articulación del habla, movimiento oculomotores normales PPCC normales, fuerza segmentaria 5/5, sensibilidad táctil y propioceptiva normal, marcha normal, siendo diagnosticada de episodios paroxísticos no epilépticos. Consta igualmente informe de neurocirugía del Hospital de Valencia, donde sigue control por intervención quirúrgica consistente en descompresión microquirúrgica L5-S1 y artrodesis posterolateral practicada el 27.11.14, donde relata en el último seguimiento de 8.06.18 que lo que más le molesta es la mano izquierda, brazo y cuello, tiene torpeza en las manos, se le caen cosas, a nivel de marcha ha mejorado camina unas 2 horas al día, le preocupa las crisis, en el último año 4-5, en neurología de Alcoy le dieron el alta y desea una segunda opinión, también relata en el informe de seguimiento de 5.08.16 respecto de la cefalea y los episodios de pérdida de conocimiento, que se aconsejó seguir con el tratamiento farmacológico pautado, indicándose que estuvo muchos meses sin crisis así como mejoría de las cefaleas. Y consta informe de Psicología de 21.06.18 donde se encuentra en seguimiento por trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido, y refiere que tiene estado de ánimo triste y concentración y cálculo con alteración, tiene la capacidad de juicio conservada.' A la vista de lo expuesto, advertimos como la Sentencia recurrida sí ha valorado los informes médicos posteriores al reconocimiento por el médico evaluador y ha reflejado el contenido de los mismos en el relato fáctico, afirmando en los fundamentos de derecho que de los mismos no se extraen las consecuencias que pretende la actora de reconocimiento de un grado superior de incapacidad, pues en cuanto a las crisis sólo se aporta documentado que en el 2016 tenía una cada mes y que en el último informe más actualizado de agosto del 2016 se destaca que ha pasado muchos meses sin crisis y se afirma además que mantiene el carnet de conducir y conduce, siendo ello indicador de que mantiene atención y concentración suficiente para un trabajo liviano y que la patología de columna incluso ha sufrido cierta mejoría pues relata que camina dos horas al día. También se valora el informe de psicología de Junio del 2018 considerando que pese al trastorno adaptativo mixto tiene la capacidad de juicio conservada. De este modo se valora la situación a la fecha del acto de juicio y es precisamente a la vista de la misma por lo que se determina que la situación patológica que presenta y sus limitaciones orgánicas y funcionales son ahora las mismas que en su momento llevaron a la Entidad Gestora a reconocerle la incapacidad permanente total para su profesión habitual y a la Sala ha considerar acertada tal conclusión, no concurriendo por ello los requisitos para que se la pueda declarar en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio ya que conserva capacidad laboral y como dice la Sentencia recurrida su estado clínico no es incompatible con el desempeño de tareas sencillas que no requieran importante carga intelectual ni impliquen situaciones de peligro para su integridad física o de terceros . Desestimamos por ello el recurso formulado confirmando la Sentencia recurrida.



TERCERO.- No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Esther contra la sentencia de fecha veintiséis de Septiembre del Dos Mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante en autos 27/2016 seguidos a instancias de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3425 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.