Sentencia Social Nº 3015/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2324/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 2324/2009

Recurso contra Sentencia núm. 2324/2009

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veinte de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3015/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2324/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 963/2008, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Pedro Miguel , asistido del Letrado D. Miguel Angel Luengo Barcelo, contra COMUNIDAD DE BIENES, DIRECCION000 , representados por el Letrado D. Francisco Blat Picó y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en los que es recurrente la mercantil codemandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de febrero de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda por despido interpuesta por D Pedro Miguel frente a COMUNIDAD DE BIENES, DIRECCION000 y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO debo declarar y declaro improcedente el despido , con efectos desde el día 7.10.08, condenando a la comunidad demandada a que en el plazo de CINCO días opte, por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones y efectos que tenían antes del despido o por el abono de la suma de 493,08 euros, en concepto de indemnización, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, sin perjuicio de las responsabilidades legales que correspondan al FGS.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Pedro Miguel con NIE nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la Comunidad de bienes demandada desde el 21.07.08, como marinero, grupo profesional 9, y salario de 1250 ,12 ? incluida prorrata de pagas extras.- A tal efecto el actor suscribió contrato de trabajo por obra o servicio de duración determinada indicándose como obra "Marinero en general".- SEGUNDO.- El 1 de octubre de 2008, el actor fue despedido verbalmente alegando falta de trabajo. (declaración testifical de Dª María Angeles ).- TERCERO.- En resolución de despacho de Distrito Marítimo de Villajoyosa, Capitanía Marítima de Alicante, consta el desenrole del actor con fecha 7.10.08, por incomparecencia desde el 30 de septiembre (doc. nº 2 del ramo de prueba de la demandada). El actor fue baja en la seguridad social el 7.10.08, por baja voluntaria (doc. nº 5 del ramo de prueba de la demandada).- CUARTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de la actividad de pesca de bajura de arrastre (BOP 9.06.82 ).- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.- QUINTO.- Celebrado acto de conciliación ante el SMAC en fecha 10.11.08, el mismo concluyó SIN AVENENCIA. En el citado acto, la demandada reconoció la improcedencia del despido ofreciendo indemnización de 45 días por año trabajado que no fue aceptado por el actor.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mercantil demandada, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos en los que se estructura el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Cinco de Alicante que estima la demanda y declara improcedente el despido del demandante , habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos que se denomina único se formula al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), mientras que el segundo motivo se introduce por el cauce del apartado c del meritado precepto.

SEGUNDO.- Son varias las revisiones fácticas que se proponen por la defensa de la empresa demandada en el primero de los motivos.

Al hecho probado primero afecta la primera modificación en la que se pretende en esencia suprimir la referencia al grupo profesional del demandante, así como al salario de 1250,12 euros, para en su lugar constatar que el trabajador tenía una retribución A LA PARTE con inclusión de cualquier concepto salarial en dicha forma retributiva , también se fija la antigüedad en la prestación de servicios del demandante en 21.07.09 en lugar de la que se recoge en la sentencia de instancia que es la de 21.07.08, suprimiendo por último la referencia al contrato de trabajo de obra o servicio determinado existente entre las partes.

La novación fáctica postulada se apoya en el folio 62 que recoge el contrato de trabajo suscrito entre las partes y la misma no puede prosperar por cuanto que del contrato reseñado se desprenden las circunstancias profesionales que se recogen en el hecho probado primero de la Sentencia de instancia y si bien es cierto que en el mismo se refiere que el trabajador percibirá una retribución total A LA PARTE, ello no es incompatible con la cuantía del salario que se recoge en el indicado hecho probado de la Resolución recurrida, por lo que no se evidencia el error en que haya podido incurrir la Magistrada de instancia en la redacción del hecho controvertido y por lo tanto su modificación resulta inviable tal y como se adelantó.

La segunda modificación pretende la supresión del hecho probado segundo en el que se recoge el despido verbal de que fue objeto el actor y en su lugar se propone la siguiente redacción: " El actor abandonó su puesto de trabajo por incomparecencia el día 30 de septiembre."

Dicha modificación se fundamenta en la contradicción existente entre las manifestaciones del testigo de las que la Magistrada de instancia obtiene la convicción sobre el despido verbal del demandante y los documentos obrantes en autos y a los que se hace referencia en el hecho tercero de la Resolución recurrida y la misma tampoco puede prosperar por cuanto que la contradicción que se aprecia entre los citados documentos y la testifical no tiene porqué resolverse en el sentido indicado por la empresa recurrente ya que para que prospere la revisión fáctica postulada es necesario que la documental o pericial en que se base evidencie por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez "a quo" (S.S.T.S. 24-11-86 y 18-7-89, entre otras) , lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, existen otros medios de prueba, en el presente caso, la testifical, que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos que a otros por parte del Juez "a quo" , al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral (ST.S. 24-2-92 ) , sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial.

La siguiente modificación atañe al hecho probado tercero y en ella se solicita que se añada la referencia de que el Despacho de Capitanía de Alicante, tiene el carácter de Resolución Administrativa a todos los efectos. Dicha adición se apoya en los folios 53 a 60 de los autos y la misma tampoco puede prosperar ya que la referencia genérica de documentos en apoyo de revisión fáctica se compadece mal con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ) y es que para que prospere la revisión fáctica no solo se ha de indicar los concretos documentos en los que se apoya sino que se ha de concretar en cada documento la evidencia del error que con la modificación propuesta se pretenda subsanar, concreción que en modo alguno se constata en la revisión ahora examinada, lo que determina su rechazo.

TERCERO.- En el último motivo destinado al examen del derecho aplicado en la Sentencia de instancia se distinguen dos apartados. En el primero de ellos se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 217.2 de la L.E.C . en cuanto a las reglas de la carga de la prueba. Al margen de que la censura jurídica deducida al amparo del apartado c del artículo 191 de la LPL se ha de referir a preceptos sustantivos o a la doctrina jurisprudencial y no a preceptos procesarles, conviene destacar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según indica su propia rúbrica , se refiere a la carga de la prueba, habiendo venido a sustituir, derogándolo, al precepto contenido en el art.1214 del Código Civil , cuya infracción, de acuerdo con una jurisprudencia muy reiterada que excusa la cita de concretas Sentencias, sólo podía invocarse en un recurso extraordinario como es el de suplicación, cuando el órgano jurisdiccional de instancia haya alterado indebidamente las reglas sobre la carga de la prueba que dicho precepto instituye, pero no cuando resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado, apreciándolo según su valoración legal o conforme a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba suministre (véase por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo- Sala 1ª- de 16-12-85 ); y es que como puntualizó la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 30 de julio de 1991 "el art.1214 no contiene norma valorativa de prueba; regula el "onus probandi" y éste sólo entra en juego cuando hay falta de prueba, porque cuando existe no importa quién la haya llevado a los autos (SS 14 marzo, 18 y 26 mayo, 13 y 17 julio , 29 septiembre 1989, para lo primero; y para lo segundo SS 14 febrero 1949, 29 noviembre 1950, 2 febrero 1952, 20 junio y 30 diciembre 1954, 23 septiembre 1986 y 24 julio 1989 )".

En el presente caso la Magistrada de instancia obtiene la cuantía del salario del documento nº 3 de la pieza documental de la parte actora y aun cuando dicho documento haya sido impugnado por la empresa demandada, dicha impugnación no basta para privarle de eficacia probatoria, sobre todo , si se tiene en cuenta, como efectúa la Juez "a quo", que la empresa demandada no ha cuantificado en modo alguno cuál era el salario percibido por el demandante, limitándose a señalar que el mismo no es el que manifiesta el trabajador y que se tendría que obtener de los ingresos y gastos de la demandada que se reflejan en la facturación de la misma, pero que tampoco ha aportado, todo lo cual impide apreciar la indebida inversión de la carga de la prueba que imputa la defensa de la recurrente a la Sentencia impugnada en cuanto a la fijación del salario.

Tampoco puede prosperar la indicada censura respecto al despido verbal que la Magistrada de instancia considera acreditado con la testifical practicada en el acto del juicio por más que la misma no sea acorde con la documental aportada por la empresa demandada ya que es al Juez de instancia , cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (R.J. 19774607), y S.T.S. 12 junio 1975 (RJ 19752709 )-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica (STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272 ]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y esta atribución de la competencia valorativa al magistrado «a quo» es precisamente la que determina que el Tribunal superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la Sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo» , error que como ya se dijo al desestimar las revisiones fácticas no se evidencia de la documental reseñada.

En el segundo y último apartado del motivo destinado a la censura jurídica se imputa a la Sentencia de instancia la conculcación del art. 16 del Convenio Colectivo aplicable al sector (folio 65 de los autos) ya que entiende la defensa de la recurrente que en caso de controversia sobre el monto de dicho salario, de manera subsidiaria, debería de habérsele reconocido al actor el salario mínimo garantizado del que habla dicho artículo. Para desestimar la denuncia jurídica expuesta basta señalar que nos encontramos ante una cuestión nueva y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la Sentencia de 26-09-2001 , según la cual: "las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la Sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación , se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo". En todo caso se ha de señalar que la determinación del salario, lo obtiene la Magistrada de instancia del documento nº 3 aportado por la demandante, por lo que no existe la falta de prueba a la que alude la recurrente , aun cuando sea cierto que la misma no facilitó documento alguno ni ningún medio de prueba del que se pudiera deducir el salario del demandante, pero como ya se dijo antes cuando existe prueba no importa quien la haya aportado a autos.

Al no apreciarse en la Sentencia de instancia ninguno de las infracciones jurídicas denunciadas no cabe sino desestimar el recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- 1. De conformidad cuya facturación con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa COMUNIDAD DE BIENES, DIRECCION000, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 20 de febrero de 2009, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Pedro Miguel contra la recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso , al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.