Sentencia SOCIAL Nº 3016/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5511/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0004821

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005511 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000966 /2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

RECURRENTE/S:TRITURADOS DO SAIAR SL

ABOGADO/A:PABLO VIANA TOME

RECURRIDO/S:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Recurrido/s: Teresa , Marí Trini

Abogado/a:ALBERTO ARCA FRESCO

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0005511/2016, formalizado por el letrado don Pablo Viana Tome, en nombre y representación de TRITURADOS DO SAIAR SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000966/2015, seguidos a instancia de TRITURADOS DO SAIAR SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Teresa y su hija menor de edad Dª Marí Trini , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:TRITURADOS DO SAIAR SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Teresa y su hija menor de edad Dª Marí Trini , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don Carlos Daniel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1964 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , con antigüedad de 19 de marzo de 2012 prestó servicios como palista para la empresa demandante, Triturados do Saiar, S.L., hasta que falleció sobre las 10:30-11:00 horas del día 1 de abril de 2014 mientras trabajaba la empresa Triturados do Saiar, S.L. en una explotación minera tipo cantera denominada 'Espiño' radicada en Coto do Espiño Seco, Saiar del término municipal de Caldas de Reis en que figura como titular la empresa Granitos Fernández Fernández, S.L. y como explotadora la entidad demandante, la cual tenía por entonces concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Fremap de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.- SEGUNDO.- El 28 de febrero de 2014 el trabajador había participado en labores de voladura en la zona en que sobrevino el accidente la cual se había llevado a cabo mediante el método de zapateras (barrenos horizontales), inspeccionando a continuación junto con el encargado y el artillero el estado del talud resultante de la voladura sin advertir ninguna anomalía externa, sin que en dicho sector se volviera a trabajar hasta el día 31 de marzo par indicaciones del encargado se encomendó a aquél y a su compañero don Alberto que debían a proceder a la limpieza de las rocas fragmentadas de la citada voladura.- TERCERO.- El día 1 de abril el trabajador don Carlos Daniel reemprendió la tarea de desescombro iniciada la tarde del día anterior informando sobre las 10:30 a su compañero que había rematado las labores de saneo de las rocas fragmentadas producto de la voladura y que iba a acondicionar la zona para facilitar los trabajos de perforación para la siguiente voladura.- CUARTO.- Una vez retomada la actividad, de manera súbita se desprendió del talud una roca de gran tamaño (6 x 4 x 2 metros), que se dividió en dos o tres grandes piezas, impactando una de ellas contra el lateral izquierdo de la cabina de la pala retroexcavadora donde estaba alojado don Carlos Daniel , quien falleció por aplastamiento.- QUINTO.- El movimiento por deslizamiento de esa masa rocosa por espacio aproximado de unos 4 metros sobre el suelo del frente de avance, se vio favorecido por el tipo de inclinación y las características de los planos de apoyo de esa roca en el frente de avance de la pista así como por la superficie muy lisa del plano de apoyo con contenido de materiales alterados del granito, con plasticidad arcillosa, siendo posible que asimismo el apoyo sobre el que descansaba la masa fallara por influencia de la lluvia caída los días previos al accidente.- SEXTO.- A simple vista no se divisaba la línea de rotura del plano al ser muy fina ni presentar el plano alteraciones por la influencia exterior.- SÉPTIMO.- El Plan de Labores de la empresa de los años 2013 y 2014 preveía que 'después de la ejecución de las voladuras y antes de iniciar los trabajos de desescombro o cualquiera de las labores de construcción de la pista se realizarán inspecciones visuales exhaustivas tanto de las inmediaciones como de los taludes o paredes cerradas. Estas inspecciones deberán ser más intensas especialmente en épocas de lluvia o después de voladuras fuertes en la zona', y que las 'paredes y el frente de trabajo fruto de la confección de la pista tendrán una altura máxima de 4 metros, debiendo desdoblarse cuando así fuese necesario para no superar dicha dimensión.'.- OCTAVO.- La máquina retroexcavadora a cargo del trabajador, marca Komatsu, no poseía estructura de protección contra el vuelco ni estructura de protección contra caída de objetos o de materiales.- NOVENO.- Tras una investigación sobre las circunstancias del accidente, el ingeniero de minas actuario dependiente de la Xefatura Territorial de la Consellería de Economía e Industria en un primer momento no apreció ningún incumplimiento en la aplicación de las medidas de seguridad imputable a la empresa en su informe de 19 de mayo de 2014, si bien impuso como medidas necesarias para minimizar el riesgo que se modificase el método de desmonte para la ejecución de la pista auxiliar incorporando un anexo al plan de labores del 2014 de forma que la altura máxima del frente de avance de la pista no superase los 2 metros de altura reduciendo al mínimo imprescindible las voladuras en zapatera por sus efectos menos controlables que las voladuras verticales en bancos, sin que el avance máximo con que se diseñen las voladuras en zapatera pudiera exceder de 4 metros para mejorar el control de escombro resultante, añadiendo que la supervisión y control del escombro y de los taludes residuales habría de realizarse por el operador de pala y el encargado de explotación o persona competente en quien éste delegue. Tales medidas deberían figurar como acciones preventivas en el plan de prevención del puesto de trabajo y en las instrucciones de seguridad en la ejecución de esa pista auxiliar.- DÉCIMO.- Incoado el 24 de noviembre de 2014 un expediente sobre recargo de prestaciones a instancia de los herederos del difunto trabajador, el INSS, tras recabar informe complementario del ingeniero actuario suscrito el 26 de mayo de 2015, dictó Resolución de fecha 7 de octubre de 2015 imponiendo a la mercantil demandante un recargo del 30 % tras asumir el dictamen propuesta del EVI de 24 de septiembre.- UNDÉCIMO.- Contra este acuerdo se alzó la empresa, siendo desestimada su reclamación previa por Resolución de 19 de noviembre del pasado año, formulando demanda ante esta jurisdicción el día 2 de diciembre.- DUODÉCIMO.- El trabajador don Carlos Daniel al momento de su fallecimiento estaba casado con doña Teresa y tenía una hija común menor de edad llamada Marí Trini , a quienes se les ha reconocido una pensión de viudedad y una de orfandad por el 52 % y el 20 % de una base reguladora mensual de 1.464,16 euros, así como otras prestaciones como una indemnización a tanto alzado por valor de 1.029,17 euros y de auxilio por defunción por importe de 46,50 euros.- DECIMOTERCERO.- Las compañías aseguradoras de la empresa demandante y de don Franco , como director facultativo, alcanzaron un arreglo amistoso con la viuda de don Carlos Daniel transigiendo con abonarle en concepto de indemnización la cantidad total de 135.000 euros.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimar la demanda en materia de RECARGO DE PRESTACIONES interpuesta por la empresa TRITURADOS DO SAIAR, S.L. contra DONA Teresa y la menor DONA Marí Trini y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, previa confirmación de la resolución del INSS por la que se impone a la empresa actora un recargo en las prestaciones de Seguridad Social del 30%.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TRITURADOS DO SAIAR SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por Dª Teresa y su hija menor de edad Dª Marí Trini .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de diciembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la empresa TRITURADOS DO SAIAR SL y en la que la parte actora solicitaba que se dejase sin efecto el recargo de prestaciones fijado en las resoluciones combatidas. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se revoque la sentencia que se recurre y se estime íntegramente la demanda interpuesta por TRITURADOS DO SAIAR SL en materia de seguridad social, así como la devolución del depósito y consignación constituidos para recurrir. El recurso ha sido impugnado por la representación de Dña. Teresa y Dña. Marí Trini .

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la recurrente solicita una modificación fáctica para que se añada un nuevo hecho probado, que sería el decimocuarto con el siguiente contenido:

'Que la empresa presentó en fecha 31 de enero del año 2014 el correspondiente Plan de Labores para esa anualidad, dentro del marco temporal en el que ocurrió el accidente de trabajo (1/04/2014), documento que recoge aparte de los planeamientos técnicos que la empresa aplicará para el aprovechamiento de los recursos del año en cuestión, incluye los datos generales de la empresa, ubicación de la explotación, titular, explotador y director facultativo incluyendo su declaración responsable; las concesiones mineras con sus coordenadas, las características del recurso y del yacimiento que se explota, las características de la explotación, los medios disponibles en explotación y restauración y establecimiento de beneficio, el personal propio y contratado, el personal designado para la utilización de explosivos, tipo de explosivos, voladuras tipo máximas de desmote y producción, lo relativo a seguridad y salud y finalmente el informe del director facultativo titulado así como la planimetría.

Que con anterioridad a la fecha del accidente mortal del trabajador, 1 de abril de 2014, y transcurridos más de 2 meses desde la presentación del plan de laboral de 2014, la empresa no recibió ninguna advertencia o notificación, ni verbal ni escrita, ni de la delegación provincial de minas y energía de Pontevedra, ni del servicio de prevención ajena, acerca de todo lo descrito en aquel plan de labores, si bien solo con posterioridad, concretamente el 8 de mayo de 2014, por la empresa se presentó un anexo a dicho plan, tras las instrucciones recibidas con posterioridad al acaecimiento del accidente mortal'.

Apoya la redacción en el documento número 4 del ramo de la prueba de la parte demandada, Plan de labores de 2014 (folio 156 a 198) y documento número 5 del mismo ramo de prueba, instrucciones para elaborar anexo al plan (folio 199 a 205).

Para resolver la petición propuesta hemos de partir que, tal como señala la parte impugnante del recurso, el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC así como el art. 97.2 de la LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior haya de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo»-.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio judicial y testifical;

d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas la modificación no procede por varios motivos:

a) En cuanto a la existencia de un plan de labores para el año 2014 y las disposiciones emitidas por el ingeniero de minas dependiente de la Xefatura Territorial de la Consellería de Economía e Industria tras el accidente de litis son datos que ya constan incorporados en los hechos probados séptimo y noveno de la sentencia de instancia.

b) No es factible que se pretende que la Sala proceda al examen de todo el contenido del plan de labores, sin centrarse en puntos concretos que pudieran tener relación con el accidente, y concluya en sede fáctica que el mismo es correcto y suficiente y que había contemplado todo lo que tenía que contemplar.

c) Que la inclusión pretendida no es trascendente a efectos de resolver el recurso presentado. La recurrente parece argumentar que el Plan de Labores era correcto y que ni la autoridad competente, ni el servicio de prevención ajeno, le advirtió de alguna irregularidad, como pretendiendo trasladar o compartir su responsabilidad hacia un tercero. Y ello no es factible ya que la obligación de prevención es personal e intransferible o intransmisible, ya que solo le corresponde al empresario quien no puede eximirse de la misma por la intervención de un tercero. Así se deduce los cometidos que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 establece para las Administraciones Públicas y otros organismos competentes en la materia (art. 7 a 11) y del contenido del art. 14.4 (en lo que se refiere a la participación del servicio de prevención ajena) estableciendo dicho precepto que un concierto externo con entidades especializadas en actividades de prevención no eximirá al empresario del cumplimiento de sus deberes en esta materia, sin perjuicio de las acciones que en su caso pudiera ejercitar.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.

TERCERO.- A continuación la recurrente alega, por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS la infracción de normas sustantivas que inicialmente concreta en el art. 123 de la LGSS si bien a lo largo de la exposición de dicho motivo va haciendo referencia a otras cuestiones que exceden de lo que es el contenido del precepto sustantivo invocado, incurriendo, como señala la parte impugnante en una defectuosa técnica procesal. Y así:

1.- En primer lugar se remite a jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina de esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia sobre la figura del recargo de prestaciones señalando que conforme a la misma no cabe imponer ningún tipo de recargo a la empresa recurrente ya que no ha habido un incumplimiento de medidas de seguridad por su parte durante todo el tiempo en el que el trabajador fallecido prestó servicios en misma.

2.- Que existe caducidad previa a la resolución del expediente, concurriendo el silencio negativo previo a la resolución que se dicta ya que el expediente de recargo se inicia el 24 de noviembre de 2014 por lo que el plazo de 135 días se cumplió el 15 de abril de 2015 por lo que ha de entenderse desestimado por efectos del silencio negativo.

3.- Que existe una falta de motivación, incompetencia e incongruencia entre lo manifestado por el ingeniero de minas actuario en su primer informe y lo manifestado en el segundo. Al final de su motivo insiste en la falta de motivación de la resolución impugnada conforme al art. 54 de la Ley 30/1992

CUARTO.- Para resolver el recurso presentado ha de tenerse en cuenta que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta y restrictiva.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Partiendo de estas premisas procede desestimar el recurso presentado por la empresa ya que la Sala muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuando señala que al menos existen dos incumplimientos empresariales que contribuyeron al evento dañoso que se cobró la vida de un trabajador:

a) Una parca o insuficiente planificación y seguimiento de la acción preventiva ya que no se previó una adecuada definición o diseño de las tareas que se estaban realizando atendidas las características del terreno no siendo la altura del frente de avance el más adecuado para evitar desprendimientos o por lo menos minorar el riesgo de que alcanzasen a los operarios; tampoco consta que se hubieran evaluador de forma conveniente el riesgo de desprendimiento en relación con el tipo de voladuras aplicado en esos tramos cuyos efectos son menos controlables. Se ha incumplido pues la premisa establecida en la parte B.1 del Anexo del Real Decreto 1389/1997 de 5 de septiembre por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en actividades mineras que señala que 'las labores deberán planificarse teniendo en cuenta los elementos del documento sobre seguridad y salud, en lo relativo a los riesgos de desprendimiento o deslizamiento de los terrenos. Por lo tanto se definirá con carácter preventivo, la altura y la inclinación de los frentes de desmonte y de explotación atendiendo a las naturaleza y a la estabilidad de los terrenos, así como los métodos de explotación'.

b) Que no se ha procedido a una comprobación lo suficientes exhaustiva del terreno para evitar riesgos de desprendimiento, tal como exigía el Plan de Labores en atención a las circunstancias existentes (voladuras, paralización de los trabajos durante un mes y lluvias caídas los días previos al accidente), no siendo suficiente a tal efecto una revisión visual o externa.

Tales argumentos del Juzgador de instancia no puede ser dejados sin efecto por lo señalado por la empresa recurrente ya que:

1.- La sentencia de instancia, no solo en su fundamentación jurídica sino también en la lectura de hechos probados que ha resultado inmodificada, permite concluir la existencia de incumplimiento de normas concretas en medida de seguridad que sustentan la imposición del recargo.

2.- Que como antes indicamos la responsabilidad es del empresario, sin que el hecho de que la autoridad competente no hubiera señalado nada en relación al Plan de Labores con anterioridad del accidente no permita llegar a la conclusión alcanzada de que ha habido un incumplimiento empresarial durante el tiempo en el que el trabajador fallecido trabajó en la empresa. Por otro lado la sentencia de instancia, en el motivo b) que acabamos de resumir, hace referencia al defectuoso cumplimiento de medidas ya contempladas en ese Plan de Labores de 2014 y no a las instrucciones emitidas por el ingeniero de mina con posterioridad.

3.- Las alegaciones que realiza la recurrente con respecto a la idoneidad de la máquina retroexcavadora en la que estaba trabajando el trabajador accidentado en el momento del accidente no son de recibo ya que ningún incumplimiento se le imputa a la empresa en relación a tal cuestión.

4.- En cuanto a la crítica que realiza del fundamento de derecho tercero, y de que las acciones -en nuestro caso omisiones- que recoge el Juzgador de instancia con apoyo en informes periciales son más propias de la construcción civil que de los trabajos mineros, no existen datos que avalen tal versión de la recurrente, y en todo caso, lo recogido por el Juzgador es producto de su valoración de las pruebas periciales conforme a las reglas de la sana critica ( art. 348 LEC ).

5- Finalmente no se puede hablar de la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor ( art. 1105 CC ) que le exima de responsabilidad ya que un desprendimiento no puede considerarse en una actividad como la que estaba realizando el trabajador accidentado como un hecho imprevisible (fuerza mayor) o previsible pero inevitable (caso fortuito) para que conduzca a la irresponsabilidad de la empresa. Es más el propio Plan de Labores de 2014 prevé la realización de inspecciones más intensas para evitar tales riesgos por desprendimientos en la forma recogida en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Tampoco son asumibles los argumentos que realiza la recurrente en relación con la caducidad ya que, por un lado, no formula denuncia jurídica al respecto, lo que ya llevaría por sí solo a su desestimación. Pero por otro lado, como señala la sentencia de instancia, tal cuestión fue reiteradamente debatida y resuelta hace más de una década por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentido desfavorable para el recurrente.

Ciertamente en el caso de autos, y a tenor de las fechas declaradas como probadas, ha pasado con creces el plazo de 135 días establecido en el art. 14. 1 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 en relación con el art. 20.3 del RD 286/2003 , pero ello no supone en absoluto la caducidad del expediente administrativo ya que tampoco se puede olvidar que tal normativa prevé la posibilidad de ampliación de tal plazo y de no dictarse la resolución en el plazo de 135 días la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y sin que la inactividad de la Administración pueda perjudicar al trabajador puesto que no puede desconocerse que la relación jurídica del recargo de prestación no se ciñe, en el ámbito subjetivo, a la entidad gestora de la Seguridad Social como administración y al empresario como afectado , sino que existe un tercero sujeto -el trabajador o en este caso sus herederos- que es el beneficiario del importe del recargo.

Asimismo la precitada normativa está en plena concordancia con el art. 44 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común , en donde además de proclamar que el hecho de no resolver en el plazo legal establecido no exime, en ningún momento, a la administración de su obligación legal de resolver, solo contempla la caducidad del expediente cuando en éste la Administración esté ejercitando potestades sancionadoras, lo que no ocurre en el caso de autos ya que tal recargo de prestaciones no tiene carácter exclusivamente sancionador.

Tal naturaleza del recargo de prestaciones es lo que ha llevado a la jurisprudencia, incidiendo en que la figura jurídica del recargo crea una 'relación triangular' en la que está inmersa por un lado el INSS y la empresa, por el otro el trabajador beneficiario, a desestimar la excepción de caducidad señalando que la inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que no ha tenido intervención en el expediente.

Y al respecto ha referenciarse entre otras, como señala la sentencia de instancia la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en casación para unificación de doctrina, de 27 de junio de 2007 , que a su vez remite a las sentencias de 9 de octubre de 2006 ; 21 de noviembre de 2006 ; 5 de diciembre de 2006 ; 12 de febrero de 2007 ; 26 de marzo de 2007 y 18 de abril de 2007 , y en las que tras hacer un análisis del art. 14 de la Orden 18 de enero de 1996 en relación con el art. 44.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo que regula las consecuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio concluyen 'Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

Por lo tanto la alegación de caducidad ha de ser desestimada igualmente desestimada.

SEXTO.- Nos resta por examinar la cuestión relativa a la incongruencia y falta de motivación alegada por la recurrente, tanto con respecto a la actuación del ingeniero de minas actuante, como respecto a la resolución administrativa dictada en el expediente de recargo. En cuanto a lo primero entendemos que la crítica de la recurrente frente a la disparidad de los informes emitidos no puede ser enjuiciada bajo el prisma de alegación de infracción del art. 54 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , ya que tal actuación del ingeniero tiene difícil encuadre en alguno de los supuestos -letras a) a f)- del referido precepto. En cuanto a la resolución administrativa de recargo, la denuncia que con respecto a la misma se realiza, no permite revocar la sentencia dictada.

Al respecto hemos de recordar que el artículo 89.3 de la Ley 30/1992 señala que las resoluciones que pongan fin al procedimiento contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el art. 54, caso en el que se encuentra una resolución de expediente de recargo de prestaciones. Sin embargo tal falta de motivación, o motivación defectuosa, no se encuentra incluido dentro de los supuestos que el art. 62 de la Ley 30/1992 contempla como de nulidad de pleno derecho, por lo que en su caso, solo puede ser constitutivo de un vicio de anulabilidad conforme a los dispuesto en el art. 63.2 de la Ley , esto es, que solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. A tales consideraciones habrá de estarse en el ejercicio del control de los actos administrativos recaídos en materia de Seguridad Social por parte de este Orden Jurisdiccional -control judicial pleno, tanto del contenido material, como de los aspectos formales-, siendo reiterada la jurisprudencia que sostiene que no es misión de los órganos jurisdiccionales sociales la anulación de los expedientes administrativos por posibles defectos de los mismos, toda vez que aquellos defectos, caso de existir, no afectan al proceso jurisdiccional ni producen realmente indefensión alguna para los interesados, al poder acudir a la vía jurisdiccional y en ella, con toda amplitud, pueden ser examinadas, planteadas, discutidas y resueltas, en toda su extensión, la totalidad de las cuestiones planteadas en la vía administrativa previa, solicitando y aportando cuantos medios de prueba se estimen oportunos. En definitiva, no ha de entenderse cumplida la condición invalidante cuando el administrado ha tenido oportunidad de apreciar los criterios justificadores de la resolución impugnada, articulando conforme a éstos, los mecanismos correctos en defensa de sus intereses, permitiéndose, en consecuencia, su eventual control jurisdiccional, y ello porque lo verdaderamente relevante para decretar la anulabilidad del acto administrativo impugnado es que se produzca una indefensión a la parte que le alega, que le hubiera imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello» ( SSTS 11/07/03 , 16/03/05 , y 11/02/2009 entre otras).

Tal indefensión, como ha señalado el Juez a quo, no ha existido en el caso de autos ya que, como señala el Juzgador, en la citada resolución 'se resume la forma de ocurrencia del siniestro, se explica de manera asaz que la causa determinante del recargo decretado por la entidad gestora dirimente estriba en una falta de planificación en la actividad preventiva de la empresa, integrando los dos informes emitidos por el ingeniero de minas obrantes en el expediente al que tuvo acceso la empresa la cual por su propia conducta procesal ha denotado estar claramente versada acerca de la infracción recriminada en la resolución recaída en sede administrativa'. Tal conclusión judicial es acorde con la postura que establece el TS en sentencia de 11 de febrero de 2009 (rec. 4439/2007 ) antes citada cuando señala que no puede apreciarse la existencia de indefensión si la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para sostener sus pedimentos de imposición de recargo de prestaciones.

Por lo tanto este motivo de recurso también se desestima y con él todo el recurso en su integridad.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 235 LRJS se impone a la empresa la condena en costas con origen en su recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €. Igualmente se decreta la pérdida del depósito que dicha empresa ha constituido para recurrir.

Por ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por el Letrado D. Pablo Viana Tomé, actuando en nombre y representación de la empresa TRITURADOS DO SAIAR SL, contra la sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en autos 966/2015, sobre recargo de prestaciones, seguidos a instancia de la empresa recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DÑA. Teresa y su hija menor de edad DÑA. Marí Trini , debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la empresa recurrente la condena en costas con origen en su recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €. Igualmente se decreta la pérdida del depósito que dicha empresa ha constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.