Sentencia SOCIAL Nº 3017/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2659/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.659/2018
Recurso de Suplicación 002659/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3.017 DE 2018
En el Recurso de Suplicación 002659/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de enero de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000129/2016, seguidos sobre
extinción de la relación laboral y cantidad, a instancia de Matilde , contra Sabino y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente Matilde , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Francisco
Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Matilde contra D. Sabino , declaro la extinción de la relación laboral de la demandante con la empresa demandada, con efectos del día de la presente resolución condenándola a abonar al trabajador una indemnización por importe de 10.319,17 euros. Estimando la demanda de despido por Dª Matilde contra D. Sabino debo declarar y declaro el despido con fecha de efectos de 29/02/2016 como IMPROCEDENTE. Estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad formulada por Dª Matilde contra D. Sabino , debo condenar y condeno a la demandada a abonar al demandante la suma de 3.127,8 euros brutos; la cual devengarán el 10% anual por intereses de demora.

Sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en caso de insolvencia'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Matilde ha venido prestando servicios por cuenta y orden de D. Sabino , con antigüedad desde el 1/06/2005, la categoría profesional de ayudante de cocina, jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, y salario bruto de 625,56 euros mensuales incluidas pagas extraordinarias. Es de aplicación el convenio colectivo de Hostelería de la provincia de Alicante(BOP 4/09/2013, actualizado en BOP 25/03/2015)

SEGUNDO.- La empresa no ha abonado los salarios desde el mes de agosto de 2015 a diciembre de 2015, cuyo importe asciende a 3.127,8 euros en total.

TERCERO.- En fecha 31/12/2015 la actora presentó papeleta de conciliación sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, celebrándose sendos actos de conciliación el 8/02/2016 en el que el demandado Sabino estuvo representado por D. Juan Ramón como mandatario verbal de la empresa interesada. En el acto de conciliación sobre cantidad, la empresa reconoce la existencia de jornada completa desde el 1/01/2015. (documento aportado con la demanda)

CUARTO.- El día 21/01/2016 D. Juan Ramón , a través del correo electrónico de Asesoria Blasco Garcés (asesoriabgyahoo.es) requirió a Sabino una provisión de fondos, indicando'Le comunico que tras haber recibido la provisión delegado a Bienvenido para el procedimiento 'próximo', queda pendiente a día de hoy la cantidad de 250 euros (entregado 400-total 650 euros, resultado 250 euros dimanantes del mismo, habida cuenta de que ya habido personación por nuestra parte ante el Juzgado de lo Social de Elche (Alicante). (documento n.º 18 del demandado) En fecha 8/02/2016 D. Juan Ramón , a través del correo electrónico de Asesoria Blasco Garcés se dirigió a Sabino indicándole: '(...) Necesito también me mande por escrito una autorización para poder dar de baja a las trabajadoras objeto de pacto con Bienvenido .' En fecha 3/03/2016 D. Juan Ramón , a través del correo electrónico de Asesoria Blasco Garcés se dirigió a Sabino indicándole: 'siguiendo con lo pautado adjunto remito certificados de desempleo de las trabajadoras Irene Y Matilde , mañana les llamaré pues quedamos en el segundo ingreso de la cantidad pactada, salvo error u omisión, son 350 euros. Los certificados tienen que estar firmados por Sabino y entregados a Bienvenido tal y como se acordó'. (documento n.º 12 del demandado)

QUINTO.- La empresa entregó a la actora una carta de despido, en la que le comunica que, 'por causas económicas, se ve obligada a rescindir y finiquitar su contrato de trabajo, con fecha de efectos 29/02/2016.' (la carta de despido se acompaña a la demanda, y se da por reproducida íntegramente).



SEXTO.- La actora formuló papeleta de conciliación sobre por reconocimiento de derecho y cantidad, en fecha 12/01/2016 ante el SMAC; en acto de conciliación el demandado Sabino estuvo representado por D. Juan Ramón como mandatario verbal de la empresa interesada, en el que la empresa reconoció 'adeudar a la solicitante por los conceptos recogidos en la papeleta de conciliación la cantidad neta de 250,00-Euros que se abona en el presente Acto mediante entrega de efectivo en metálico que la solicitante acepta. A su vez, ambas partes reconocen estar desarrollando jornada completa desde el 1 de enero de 2015, modificándose las condiciones de la relación en esos términos y asumiendo ambas partes las consecuencias derivadas de tal reconocimiento.' (documento n.º3 y 4 de la actora). SÉPTIMO.- En base a lo anterior, la actora interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo, que efectuó visita de inspección el 19/01/2016 en el centro de trabajo 'Restaurante Brisas'. En el citado expediente,la empresa aportó (en fecha 22 de febrero de 2016) Acta de conciliación de fecha 12/01/2016, así como documentación justificativa de haber comunicado las variaciones de datos en relación con las jornadas de la trabajadora. (resulta del documento n.º 1 aportado por la actora) OCTAVO.- En fecha 11/02/2016 D. Sabino compareció ante Notario de Torrevieja D. Miguel Angel Robles Perea y otorgó escritura de poder para pleitos a favor del Graduado Social D. Antonio García Seva y D. Juan Ramón . (documento n.º 1 del demandado) NOVENO.- En fecha 3/02/2017 D. Sabino formuló denuncia ante el Colegio de Graduados Sociales de Alicante contra D. Antonio García Seva y D. Juan Ramón . (documento n.º 3 del demandado) DÉCIMO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC en fecha 31/12/2015, se celebraron los respectivos actos con el resultado de intentado sin efecto. UNDÉCIMO.- La actora no ha ostentado en el último año representante legal de los trabajadores'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Matilde , que fue impugnado por el demandado Sabino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el graduado social don Antonio García Seva designado por la trabajadora doña Matilde , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche que estimó en parte la demanda que presentó contra don Sabino , declaró la improcedencia de su despido y la extinción de la relación laboral con efectos del día de la sentencia, y condenó al Sr. Sabino a abonarle la cantidad de 10.319,17 euros en concepto de indemnización y 3.127,8 euros, más el 10% de interés por mora, por diferencias salariales.

2. El recurso se estructura en base a dos motivos redactados al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Antes de entrar en el examen de cada uno de los motivos, conviene dejar constancia de que esta Sala de lo Social se ha pronunciado en sentencia de 19 de junio de 2018 (rs. 1572/2018) sobre el recurso de otra trabajadora en el que se planteaban las mismas cuestiones que se suscitan ahora, pues también en aquél supuesto la sentencia recurrida había sido dictada por el mismo Juzgado de lo Social. Por tanto, elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley nos conducen a seguir el criterio expuesto en la sentencia precedente que es firme, pues los argumentos empleados en ambos recursos son prácticamente idénticos.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso está dividido en nueve apartados en los que se interesa la revisión de los hechos que la sentencia declara probados. Dado lo extenso de esta revisión, es preciso recordar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; y 26/01/10 -rco 96/09)', así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10-; 18/01/11 -rco 98/09-; y 20/01/11 -rco 93/10-). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'. La aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos conduce a las siguientes conclusiones en relación con cada una de las peticiones de revisión: 1) La primera modificación concierne al hecho probado primero para que se modifique la jornada laboral y el salario de la demandante, de modo que se refleje que tenía una jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales y un salario bruto de 1.241,18 euros mensuales incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. La nueva redacción se sustenta, esencialmente, en la documental obrante a los folios 134 a 136, 140 y 141, 144 y 145. La nueva redacción no puede prosperar por cuanto que la magistrada de instancia obtiene la convicción sobre la jornada laboral de la demandante del contrato de trabajo suscrito entre las partes, así como de la testifical de don Geronimo , prueba esta última que no es susceptible de revisión en este extraordinario recurso. Por otra parte la magistrada 'a quo' niega validez al reconocimiento efectuado en el acto de conciliación celebrado ante el SMAC por el graduado social don Juan Ramón en representación de la empresa demandada por considerar que se trata de una prueba preconstituida, convicción que obtiene de los correos electrónicos dirigidos por el indicado graduado social a la empresa demandada.

2) La segunda modificación atañe al hecho probado segundo a fin de que se le dé el siguiente contenido: 'La empresa no ha abonado los salarios desde el mes de agosto de 2015 a febrero de 2016 cuyo importe asciende a 8.774,76 euros en total.' Dicha redacción se sustenta en la misma documental que la revisión anterior así como en el folio 26 que es parte de la demanda origen de autos. La petición no puede prosperar por las razones ya expuestas al desestimar la anterior revisión fáctica y que se tienen aquí por reproducidas para evitar inútiles reiteraciones, no siendo por lo demás la demanda prueba documental sino meras alegaciones de parte.

Con carácter subsidiario se insta esta otra redacción para el hecho probado segundo: 'La empresa no ha abonado los salarios desde el mes de agosto de 2015 a febrero de 2016 cuyo importe asciende a 4.387,38 euros en total.' La nueva redacción se fundamenta en el error padecido por la magistrada de instancia al recoger en el hecho controvertido tan solo los salarios correspondientes al período que va desde agosto de 2015 a diciembre de 2015 cuando del fundamento de derecho quinto se desprende que los salarios de la demandante que no han sido abonados por la empresa son los comprendidos en el período comprendido entre agosto de 2015 y febrero de 2016.

Esta revisión ha de ser acogida subsanándose el error padecido en la sentencia recurrida, si bien la cantidad que se ha de reflejar es la de 4.387,92 euros que es la que resulta de sumar a la cantidad de 3.127,8 euros, los salarios de los meses de enero y febrero de 2016 que ascienden al total de 1.251,12 euros, siendo además el indicado importe de 4.387,92 euros el que solicita la parte actora en el suplico del recurso, con carácter subsidiario para el caso de que no se reconozca la jornada laboral a tiempo completo que aduce la actora.

3) La tercera modificación afecta al hecho probadocuarto en el que se recogen los correos electrónicos remitidos por don Juan Ramón los días 21 de enero de 2016 y 3 de marzo de 2016. Pretende el recurrente que se añadan al texto de la sentencia dos frases contenidas en los citados correos. Petición que se rechaza por innecesaria, pues la referencia que se hace en la sentencia a los correos permite a la Sala examinarlos en su integridad sin que sea necesaria la reproducción de todas o algunas de sus frases.

4) La cuarta modificación se refiere al hecho probado sexto para que se indique que el graduado social D. Juan Ramón no actúo como mandatario verbal de la empresa demandada sino como 'representante mediante escrito', lo que se sustenta en el folio 145 que es el acta de conciliación administrativa. Petición que ha de ser acogida pues así se desprende del referido documento.

5) La quinta modificación afecta al hecho probado séptimo para que se adicione el siguiente tenor: 'En el citado expediente de la Inspección de Trabajo también consta lo siguiente: 1. Que la representación de la empresa compareció en las oficinas de la Inspección de Trabajo. 2. Que se requirió a la empresa para que cotizara por las diferencias salariales desde enero de 2015 respecto de la jornada a tiempo completo, siendo que la misma no lo ha hecho por lo que se procede a extender acta de liquidación de cuotas a la S.S. por las diferencias de cotización generadas desde 1-1-2015 a 31-12-2015, ya que las bases son correctas a partir de esa fecha, se comprueba que usted causó baja en la empresa el día 29-2-2016. Por último, no consta que la empresa haya recurrido el acta de liquidación de la Inspección de Trabajo, ni en el ramo de prueba de la demandante ni en el de la demandada'.

La adición solicitada se apoya en los folios 140 y 141 de la documental de la parte actora que, como ya se dijo, es el informe de la Inspección de Trabajo. Esta petición no puede ser acogida por cuanto que la referencia que hace la sentencia al expediente tramitado por la Inspección de Trabajo permite a la Sala el examen íntegro de la indicada documental, de la que no se desprende además el hecho negativo que pretende incorporar la actora acerca de que no consta que la empresa haya recurrido el acta de liquidación, siendo además impropio del relato fáctico la reseña de hechos negativos.

6) En sexto lugar se pretende que se añada al hecho probadooctavo el siguiente párrafo: '... El 02 de marzo de 2.016 a las 11.50 horas el demandado tenía pendiente juicio ante el Juzgado de lo Social nº. 2 de Elche. No consta que el Graduado Social D. Antonio García Seva tuviera conocimiento de que le hubiera otorgado ese poder para pleitos'.

Esta petición también se rechaza en cuanto trata de introducir un hecho negativo que no deriva directamente de ninguna prueba documental. Lo que revela esta petición, es la discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba realizada por la magistrada de instancia. Discrepancia que, con ser legítima, no es útil para fundar una revisión fáctica, pues el criterio de las partes en la valoración probatoria no puede prevalecer sobre el de la magistrada por ser este más imparcial y desinteresado.

7) La séptima modificación concierne al hecho probado noveno para el que se insta la siguiente redacción: 'D. Sabino formuló en fecha 03 de febrero de 2017, denuncia ante el Colegio de Graduados Sociales de Alicante contra D. Antonio García Seva y D. Juan Ramón . Se inició expediente informativo. No consta que el representante de la demandante D. Antonio Gacría Seva, conociera el contenido del escrito de denuncia formulado por D. Sabino .

La nueva redacción que se apoya en los folios 132 y 133 no puede prosperar por las razones que hemos expuesto en el apartado 6) que damos por reproducidas.

8) Se pretende la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'La parte demandada no ha aportado cuadrantes de registro de jornada laboral de la demandante. Por la demandante se pidió en su escrito de demanda'.

Esta petición tampoco se puede admitir, pues lo que se pretende introducir no es un hecho probado, entendiendo por tal una circunstancia que haya quedado acreditada tras la práctica de la prueba, sino un antecedente relativo a un medio de prueba que, en todo caso, debe ser valorado en relación con el resto de las pruebas practicadas en juicio.

9) La última modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'Debiendo haber sido el salario mensual bruto por importe de 1.241,18 euros el que legalmente correspondía a la trabajador (sic) por la realización de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, y habiendo la demandada sólo abonado la cantidad de 620,59 euros mensuales, la misma adeuda las diferencias entre esas dos cantidades por el período de diciembre de 2.014 a julio de 2016, siendo el total la cantidad de 4.964,72 euros.' El nuevo hecho se sustenta en los folios 6, 122, 132 a 136, 140 y 141, 144 y 145, así con en el folio 26 que es el escrito de demanda.

No puede ser acogido por cuanto que contiene valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo y que parten de la premisa fáctica de que la jornada laboral de la demandante es de 40 horas semanales que no ha sido asumida como expresiva de la realidad acreditada por la magistrada de instancia por las razones expuestas al rechazar la primera de las revisiones interesadas.



TERCERO.- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica se distinguen dos apartados. En el primero de ellos se imputa a la resolución recurrida la infracción de los artículos 209.2 y 218.1 y 2 de la LEC y 97.2 de la LRJS, por haber incurrido en una valoración arbitraria de la documental aportada por la demandante y valorarse una prueba que se indica que ha sido aportada por la demandada.

2. Como dijimos en la sentencia de 19 de junio de 2018, lo que se impugna en este apartado 'es la valoración que de la prueba practicada efectúa la resolución recurrida, pero es que además los preceptos que se denuncian como infringidos no son sustantivos sino procesales por lo que debieron hacerse valer por el cauce del apartado a del art. 193 de la LJS. En cualquier caso, no se aprecia la vulneración denunciada porque como ya se ha dicho al desestimar las revisiones fácticas referentes a la jornada laboral y al salario de la demandante, el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el art. 191 LPL (actualmente art. 193 LJS), ( STC 294/1993, de 18 octubre), cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (RJ 19774607), y STS 12 junio 1975 (RJ 19752709)-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts.

316, 326, 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el art. 97-2 de la Ley de la Jurisdicción Social. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado 'a quo' es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo', rechazándose toda potencialidad revisoria de la prueba testifical y de la confesión judicial, así como de los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas las SSTS de 17 octubre 1990 [RJ 19907929] y 13 diciembre 1990 [RJ 19909784]), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte que es lo que pretende en el presente caso la recurrente.' 3. En el segundo apartado del motivo se imputa a la resolución recurrida la infracción del artículo 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores en la reforma operada por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

En este apartado manifiesta la representación técnica de la parte actora su discrepancia con la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia por no haber apreciado la existencia de una jornada laboral a tiempo completo, tal y como aduce la demandante, y todo ello pese a que la empresa no registró día a día las horas que mensualmente realizó ni entregó copia a la trabajadora.

Tampoco esta censura puede prosperar de acuerdo con lo resuelto en la sentencia de 19 de junio de 2018, puesto que 'el contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito por las partes especificaba las horas a trabajar por la demandante a la semana (20 horas) y su distribución (4 horas diarias prestadas en los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábados, con el siguiente horario de trabajo: desde las 11:30 horas hasta las 15:30 horas), por lo que el mismo cumplía lo establecido en el apartado a del nº 4 del art. 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores según el cual: 'a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.'.

Es cierto que la empresa no realizaba el registro diario de las horas trabajadas por la demandante, pero dicha obligación solo existe cuando se realizan horas complementarias y en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se constata que no se ha acreditado la realización de dichas horas, que además no se habían pactado expresamente, por lo que dicha obligación de llevar el registro de las horas trabajadas por la demandante no era obligatorio. Se ha de tener en cuenta que la obligación de llevar el registro diario de las horas trabajadas solo aparece en la regulación contenida en el nº 5 del art. 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que es el relativo a las horas complementarias, en concreto, aparece en el apartado h, por lo que si no existe pacto de realizar horas complementarias ni se ha acreditado la realización de las mismas no existe obligación empresarial de llevar el registro de las horas realizadas por el trabajador contratado a tiempo parcial y, por lo tanto, no entra en juego la presunción que se establece en el último párrafo del apartado h del nº 5 del art. 12 según la cual 'En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.' 4. No obstante, no apreciarse las infracciones jurídicas imputadas a la sentencia de instancia en relación con la determinación de la duración de la jornada laboral y la cuantía el salario devengado por la demandante, como quiera que sí que se aprecia un error en la resolución recurrida en cuanto a la cuantía de los salarios a cuyo abono condena a la empresa demandada ya que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia se dice que 'La parte demandada no ha acreditado el pago de salarios reclamados por los meses de agosto 2015 hasta febrero de 2016, correspondiendo la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación a la empresa (217 LEC), de tal modo que procede estimar la reclamación de cantidad por este concepto, si bien parcialmente, atendiendo al salario que ha resultado acreditado en el hecho probado segundo, resultando adeudada una cantidad de 3.127,8 euros.' Lo cierto es que la referida cantidad corresponde tan solo al total de los salarios del período que va de agosto de 2015 a diciembre de 2015, como se constata del resultado de la correspondiente operación aritmética, mientras que el total de los salarios correspondientes al período que va de agosto de 2015 a febrero de 2016 asciende a la cantidad de 4.387,92 euros, conforme se desprende del hecho probado segundo con la modificación subsidiaria que ha sido acogida, por lo que la condena de la empresa demandada al abono de salarios se ha de fijar en 4.387,92 euros y no en los 3.127,8 euros que recoge por error el fallo de la resolución recurrida.



CUARTO.- No procede imponer condena en costas ( artículo 235.1 LRJS).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOOÑA Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche de fecha 20 de enero de 2018 (autos 129/2016), en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa JOSÉ PRADES GARCÍA, habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial; y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en el sentido de fijar en 4.387,92 euros la condena de la empresa demandada en concepto de salarios, cantidad que generará el 10% del interés anual por mora, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2659 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.