Sentencia SOCIAL Nº 3018/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2998/2016 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2998/2016
Recursos de Suplicación - 002998/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3018 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002998/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000123/2016, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª María Virtudes , asistida por el Letrado D. Carlos
Marín Juan, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª María Virtudes , habiendo actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. María Virtudes , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia SE ABSUELVE A LA PARTE DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS EN SU CONTRA.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. María Virtudes , nacida el NUM000 .1977, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en situación de alta o asimilada en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de recolectora de fruta. (Hechos no controvertidos)

SEGUNDO.-Con fecha 12.11.14 se elaboró informe médico de evaluación de incapacidad laboral, que consta en autos y cuyo contenido se da por reproducido, del que destaca el siguiente tenor literal: 'DIAGNÓSTICO: Discopatía cervical tratada quirúrgicamente, mielomalacia (...)LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Patología de raquis cervical tratada quirúrgicamente mediante artrosis amplia con evolución desfavorable que se ha complicado con una mielomalacia y compromiso de la funcionalidad en rango moderado EVALUACIÓN CLÍNICO LABORAL: 37 años, recolectora de cítricos. Discapacidad: para tareas con hiperextensión cervical y/o hiperflexión, tareas por encima de línea media de hombros, manipulación de cargas...' Folios 25 y 26 de las actuaciones)

TERCERO.- El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades elaborado el 10.11.15 termina proponiendo 'la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado total'. (Folio 24 de las actuaciones)

CUARTO.- Con fecha 10.12.15 el INSS resolvió reconocer a la demandante la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. (Folio 21 de las actuaciones)

QUINTO.- Contra la resolución de 10.12.15 se interpuso reclamación previa que fue resuelta con fecha 09.02.16 en sentido desestimatorio.

(Folios 27 y 28 de las actuaciones)

SEXTO.- La demandante presenta inestabilidad y claudicación en la marcha monopodal y en tandem. Además, sufre de dolores cervicales que han motivado la derivación de la paciente en la Unidad del Dolor, donde se le está tratando con fármacos (Lyrica y Tryptizol) que alivian la sintomatología dolorosa. (Pericial de D. Doroteo y folios 35 a 39 de las actuaciones) SÉPTIMO.- El cuadro clínico que presenta Dª. María Virtudes no le impide la ejecución de trabajos livianos y sendentarios. (Valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio. OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad de 891,96 euros, con fecha de efectos económicos del día 08.11.15. (Hechos no controvertidos)'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª María Virtudes . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora la sentencia que ha desestimado su demanda en la que solicita la IPA, siendo que en la vía administrativa se le había reconocido la IPT.

El recurso se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , solicita la modificación del relato probado para que se añadan al hecho primero los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto, con los textos que constan literales en el escrito de interposición del recurso, todos apoyados en el informe de su perito Dr. D. Doroteo , así como en la documentación clínica aportada. Lo que pretende el recurrente es que conste en los hechos probados los datos clínicos de la demandante según se expresan en su prueba pericial, su evolución, y el resultado de las distintas pruebas médicas practicadas, incluyendo la intervención quirúrgica que se le practicó y que no obtuvo el resultado esperado. Y se rechaza la modificación, ya que el juzgador de instancia ha acogido el informe oficial que más resumidamente recoge el diagnostico de la actora, lo que le está permitido en su facultad de valorar la prueba y redactar los hechos ( art. 97.2 de la LRJS ), con criterio más imparcial y objetivo que el interesado de parte, siendo sabido que el informe contradictorio no sirve para acreditar el error judicial cuando sentó su convicción en otros informes que obran en el expediente.

Interesa, igualmente, este motivo de modificación fáctica que se añada al hecho sexto , dende se recogen las limitaciones que presenta la demandante, un párrafo tercero con el texto que aparece en el recurso, para insistir a cerca de la inoperancia de la intervención quirúrgica practicada, que no solucionó el problema sino que lo agravó, señalando otra vez como prueba su informe pericial, lo que tampoco procede acoger por las razones ya expuestas.

A continuación se propone una redacción alternativa para el hecho séptimo, donde el juzgador sostiene que las limitaciones que presenta la actora no le impiden la ejecución de trabajos livianos y sedentarios, para que diga todo lo contrario, al considerar que la capacidad laborativa está muy reducida incluso para el desempeño de tareas sedentarias y liviana, según se desprende nuevamente de su prueba pericial. Y dejando al margen el que no se trata de un hecho, sino de una conclusión que no debe figurar en la resultancia fáctica, se desestima el motivo.

Por último propone la recurrente la introducción en la sentencia de un nuevo hecho, con el ordinal noveno, en el que con la redacción que ofrece el recurso se insiste en que la actora nunca podrá ser declarada apta, desde el punto de vista de prevención de riesgos laborales, para llevar a cabo un trabajo por liviano y sencillo que éste sea, lo que vuelve a apoyar en el informe elaborado por el otro perito que no compareció al juicio a ratificar su informe, por lo que con mayor razón se va a desestimar ( art. 196.3 de la LRJS ).



SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el segundo motivo la infracción del art. 137.5 de la LGSS de 1994 de aplicación al supuesto examinado, y de la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala que menciona y de otros TSJ, argumentando que la doctrina judicial, viene estableciendo que debe declararse la IPA cuando el trabajador se encuentre incapacitado para la realización de cualquier tarea retribuida entendida como la posibilidad de realizar la tarea con un mínimo de eficacia y rendimiento sin considerar trabajos teóricos que no se dan en la realidad, y que atendiendo al diagnostico que recoge la sentencia, y a los resultados de la intervención quirúrgica que han agravado el problema, así como al tratamiento de la actora en la Unidad del dolor, con administración de opiáceos, no cabe sino entender que la trabajadora esta impedida para cualquier actividad laboral Dispone el art. 136.1 de la LGSS que 'En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...'.

El art. 137.5 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Tal y como señala el recurso la doctrina y jurisprudencia vienen entendiendo que la IPA conlleva no la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88 , 12-4-88 ). También ha dicho la jurisprudencia que para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ) , sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87 , 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carezcan de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Sin embargo, hay que estar a los datos que figuran en los hechos probados de la sentencia, que no se han conseguido alterar, en los que aparece que la actora, nacida el NUM000 .1977, de profesión habitual recolectora de fruta, fue declarada afecta de IPT por resolución del INSS de 10-12-15; que con fecha 12.11.14 se elaboró informe médico de evaluación de incapacidad laboral, en el que destaca el 'DIAGNÓSTICO: Discopatía cervical tratada quirúrgicamente, mielomalaciaLIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Patología de raquis cervical tratada quirúrgicamente mediante artrosis amplia con evolución desfavorable que se ha complicado con una mielomalacia y compromiso de la funcionalidad en rango moderado . Discapacidad: para tareas con hiperextensión cervical y/o hiperflexión, tareas por encima de línea media de hombros, manipulación de cargas...' Dice la sentencia que la demandante presenta inestabilidad y claudicación en la marcha monopodal y en tandem. Además, sufre de dolores cervicales que han motivado la derivación de la paciente en la Unidad del Dolor, donde se le está tratando con fármacos (Lyrica y Tryptizol) que alivian la sintomatología dolorosa. Añade la fundamentación jurídica que el informe médico de evaluación de incapacidad permite verificar que el médico inspector del INSS objetivó la existencia de 'dolor cervical intenso' y de 'movilidad comprometida', y recogió las manifestaciones efectuadas por la paciente en relación al 'dolor irradiado a MSI y parestesias en MMII' , y que por tanto, .....el organismo demandado tuvo en consideración el dolor cervical, los calambres, y las dificultades de movilidad que se significan en la demanda como secuelas obviadas en la tramitación del expediente administrativo.

Con estos datos la sentencia recurrida niega las limitaciones que se describen en el informe pericial de la parte actora, razonando que la sintomatología de dolor constante cervical no ha quedado acreditado que concurra con la intensidad necesaria como para abolir completamente la capacidad laboral residual de la actora 'En primer lugar, porque el perito, si bien objetivó la concurrencia de inestabilidad y claudicación en la marcha monopodal y en tándem, no realizó ninguna prueba objetiva con la finalidad de concretar exactamente el alcance de tal limitación, como podría ser una prueba de valoración funcional de la marcha, tras la cual se conocería si la claudicación aparece a los 100, 500, 1.000 metros, etc. Tampoco se ha localizado entre el resto de prueba documental el informe del neurocirujano en que, según el perito, se objetiva la claudicación de la marcha, por lo que ninguna información concreta cabe valorar, debiendo por ello prevalecer el criterio del EVI, pues también valoró el compromiso de la movilidad que padece la demandante, si bien de un modo más leve. Y en relación al dolor cervical, el perito afirmó en el acto del juicio que el sometimiento de la paciente al fuerte tratamiento farmacológico prescrito por la Unidad del Dolor, que incluye opiáceos, entiende que alivia el padecimiento del dolor' En definitiva la sentencia no considera acreditada la gravedad de la claudicación en la marcha y del dolor cervical que son las limitaciones que presenta la actora, y siendo ello así habrá que confirmar la sentencia que considera queda a la actora capacidad residual suficiente, por ahora, para desarrollar trabajos compatibles con sus limitaciones. Y se desestimará el recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña María Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Castellón, de fecha 30 de junio de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2998 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.