Sentencia SOCIAL Nº 3018/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2427/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 03018/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0000205
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002427 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000108 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luis Pablo
ABOGADO/A: CELIA DE LA FUENTE GOMEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 3018/18
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de
lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ,
Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2427/2018, formalizado por la Letrada Dª CELIA DE LA FUENTE
GOMEZ, en nombre y representación de Luis Pablo , contra la sentencia número 254/2018 dictada por

JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000108/2018, seguidos a
instancia de Luis Pablo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luis Pablo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 254/2018, de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, Dº Luis Pablo , nació el NUM000 de 1960 y figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

Por resolución del INSS de fecha 12 de abril de 2016 el actor fue declarado afectado de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

El cuadro clínico que motivó está declaración fue el siguiente: Amputación 1º dedo pie dcho. con úlcera trófica. Discopatías cervicales y lumbares. Rotura de manguito rotador de ambos hombros. Coxalgia bilateral.

Trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva.

2º.- Tramitado expediente de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 27 de octubre de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen -propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidad que celebró reunión en fecha 19 de octubre de 2017, declarando que el demandante continúa en situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual derivada de enfermedad común ya tiene reconocida. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 30 de enero de 2018.

3º.- Su situación clínica actual es la siguiente: Diabetes insulino-dependiente. Amputación 1º dedo de pie derecho antiguo. Ulcera recidivante. Poliartrosis. Discopatía. STC bilateral. Rotura de manguito rotador bilateral no quirúrgico. Prostatismo. T. depresivo.

4º.- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común es de 2.811,90 euros mensuales y la fecha de efectos el 28 de octubre de 2017, fijadas de conformidad por las partes.

5º. - El complemento de gran invalides derivado de sumar el 45% por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante (764,40 euros) y el 30% de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que deriva la situación de incapacidad permanente (3.611,53 euros), es de 1.427,44 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Luis Pablo frente al Instituto Nacional de la Seguridad SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Pablo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total que el actor tenía reconocido. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del demandante, interesando, primero, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, y en segundo lugar, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , la revisión del derecho aplicado.



SEGUNDO.- En el motivo de error de hecho interesa la modificación del hecho probado con base en los informes de los f. 23, 24, 26, 28, 30 a 37 y 41.

Al respecto hay que decir que para que prospere la revisión fáctica con cita de prueba documental, como es el caso, debe hacerse una remisión al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos de que el mismo sea de gran extensión, de suerte que la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ha indicado la jurisprudencia ( STS 22 de marzo de 2002 ) y que lo que en cualquier caso se proscribe es el seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado al parcial y subjetivo criterio de parte - SS de la Sala 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994 ; 16 de enero , 24 de mayo , 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 17 y 31 de mayo y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 ).

En todo caso, afirmando el recurrente que el estado residual de su representado a la luz de los informes médicos que cita es más severo que el que se describe en el relato de instancia, se ha de recordar que en el Fundamento de derecho segundo la Magistrada a quo expone el motivo que le lleva a postergar las observaciones del informe emitido por el Servicio de Salud del Principado de Asturias de 4 mayo de 2017 donde consta que tiene dificultad para el desempeño de gran parte delas actividades de la vida diaria y que precisa ayuda para el aseo completo por no resultar corroborado por el resto de los aportados y en este sentido en el emitido por el EVI se dice que la marcha autónoma es posible y se añade lentitud en vestido y calzado y ante ello el motivo no puede prosperar pues si la juez de instancia ha asumido el informe pericial emitido por el médico valorador del INSS y lo ha incorporado al relato de hechos probados, no existe motivo para modificar esta decisión de la juzgadora, que, a la vista de lo actuado en el acto del juicio, se decanta por el informe del EVI, concediéndole mayor valor probatorio que al informe médico invocado y es sabido que el órgano judicial goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos informes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba, es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que aquí no se produce.



TERCERO.- En segundo lugar, con sede en el art. 193 c), de la LRJS se achaca a la resolución recurrida infracción de los arts. 200 , 194-5 y 6 de la LGSS en la redaccion dada por el RDL 8/2015 por estimar, en esencia, que ha existido agravación, y que las dolencias que padece ahora el actor son constitutivas de gran invalidez o en todo caso le incapacitan de manera permanente para la realización de cualquier profesión u oficio.

Así pues, la cuestión litigiosa está centrada en determinar si las dolencias que dieron lugar al reconocimiento, en favor del actor, de una incapacidad permanente total han sufrido agravación de entidad suficiente como para ser merecedoras del grado de incapacidad inmediatamente superior; habiéndose pronunciado en sentido negativo la sentencia de instancia, mientras que el demandante recurrente estima que sí se ha producido tal agravación.

A tal efecto, se ha declarado probado que la actora fue declarada afecta de incapacidad permanente total en el año 2016 por presentar amputación de 1º dedo pie derecho con ulcera trófica, descopatías cervicales y lumbares, rotura de manguito rotador de ambos hombros, coxalgia bilateral y trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva y en la actualidad tiene diabetes insulino-dependiente, amputación primer dedo pie derecho antigua, ulcera recidivante, poliartrosis, descoparía, síndrome de túnel carpiano bilateral, rotura de manguito rotador bilateral no quirúrgico, prostatismo y trastorno depresivo.

Consta en el informe médico de síntesis que ha servido a la juez de instancia para formar su convicción al transcribir literalmente el juicio diagnóstico y valoración que figura en dicho informe (f.123), que tiene limitada la columna cervical en torno al 50%, que el balance articular del hombro derecho es menor del 50% y en torno al 50% el del izquierdo con abducción a 90º, que en la columna lumbar tiene limitada la flexión con distancia dedos suelo de 50 cms.,que el balance articular de la rodilla es 10-90 y el de la derecha 0-110.

De otro lado la marcha autónoma es posible aunque antialgica con claudicación con apoyo en borde externo de miembro inferior derecho por pie cavo con cicatriz en planta del pie y amputación de primer dedo y con apósito en muñón.

Por último se aprecia lentitud en vestido y calzado y dificultad para quitar calcetín y vestido de camisa por limitación de hombros y de otro lado, facies subdepresiva, funciones superiores conservadas y ansiedad moderada

CUARTO.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.



QUINTO.- En el caso que nos ocupa no se ha agravado la patología que presentaba el actor en 2016 pues debido a la rotura del manguito rotador de ambos hombros sigue estando impedido para actividades que requieran sobrecarga y posiciones en abducción y/o antepulsión así como para las tareas que precisen deambulación de amplio recorrido y por terrenos irregulares por las secuelas de la amputación del primer dedo que condiciona la aparición de ulceras de repetición y marcha antialgica, mas este cuadro no le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para incapacitarlo absolutamente para cualquier profesión u oficio, tal y como ha razonado la sentencia de instancia. La exploración del demandante, descrita en el informe médico de síntesis, reseñada más arriba, no impide al actor desarrollar tareas sedentarias que no requieran esfuerzos físicos ni deambulación prolongada, por lo que no estando anulada la capacidad laboral del demandante, el cuadro clínico no es subsumible en el grado de incapacidad absoluta y no siendo atendible esta pretensión subsidiaria menos lo ha de ser la principal que solicita la declaración de gran invalidez y habiéndolo estimado así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, que no sucede en el caso de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luis Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.