Sentencia Social Nº 302/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4497/2006 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0004497/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00302/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017419, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004497 /2006

Recurrente/s: Luis Carlos

Recurrido/s: LA PREVISORA, CHINA DE PASCUAL SL , TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 0000004

/2006

Sentencia número: 302/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a treinta de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004497 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. AMALIA SEGARRA DOMINGUEZ, en nombre y representación de Luis Carlos , contra la sentencia de fecha 31-03-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 017 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000004 /2006, seguidos a instancia de Luis Carlos frente a LA PREVISORA, MUTUA DE AT Y EP DE LA SS Nº2, CHINA DE PASCUAL SL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez parcial o lesiones no invalidantes, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte demandante nació el día 7-12-72, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº 240058209677, siendo su profesión habitual la de Oficial de Peluquería.

SEGUNDO.- Con fecha 3-12-03 la actora sufre un accidente laboral y es dada de baja médica. Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió informe médico de síntesis con fecha 12-9-05, con el siguiente juicio diagnóstico: "Tendinitis hombro izquierdo. Acromioplastia artroscópica". Por resolución de la dirección Provincial del INSS de fecha 4-10-05, se acuerda declarar a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir una indemnización de 690 euros (baremo 71).

TERCERO.- La demandante tiene limitada la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50%.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 597,68 euros, conforme a los datos que obran en el expediente administrativo.

QUINTO.- Ha quedado agotada la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por Dª Luis Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD, LA PREVISORA MUTUA PATRONAL Y CHINA DE PASCUAL, S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28-09-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30-1-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda sobre declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, confirmando de esta manera la Resolución del INSS que le declaró afecta de lesiones permanentes no invalidantes, interpone Recurso de Suplicación la demandante, formulando el primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral al objeto de instar la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia proponiendo la siguiente redacción alternativa: "La demandante presenta las siguientes secuelas: "Dolor en reposo que aumenta con los movimientos; Dolor en el hombro derecho al mantener el brazo semielevado e iniciar la abducción; Limitación de la movilidad del hombro sobre todo respecto de la abdución; Pérdida de fuerza en el miembro afecto en posición de separación; Limitación para realizar esfuerzos coger pesos", en apoyo de su tesis revisoria, cita el informe del médico que como perito intervnio en el acto de juicio a instancia de la parte actora y los informes médicos unidos al ramo de prueba de la parte actora a los folios 94 a 103; el motivo debe estimarse en parte, adicionando el siguiente texto: "limitación funcional y dolor a la abducción activa a menos de 90º", pues este texto es coincidente con el informe médico aportado por la Mutua demandada (folio 123), sin que proceda acceder a las demás modificaciones fácticas postuladas, porque no se evidencia error en la valoración de la prueba, sin que se pueda sustituir el criterio de la Juzgadora por el de la recurrente, en atención a lo dispuesto en el artículo 97 párrafo 2º de la LPL aplicable al caso y el artículo 348 de la L.E.C ., sobre valoración de la prueba pericial en concreto.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el correlativo motivo de recurso infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Alega la recurrente que las lesiones que afectan a su hombro izquierdo suponen una disminución superior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al tercio en su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance, que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerada tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, debe significarse que la categoría profesional de la actora es la de Oficial de peluquería cuyas funciones obligan al mantenimiento de los brazos semielevados con los codos a una altura infeior a los hombros, estando en esta postura se debe mantener el secador y realizar movimientos de repetición con el cepillo y peine y consta acreditado que desde un punto de vista funcional la actora se halla limitada para la movilidad del hombro izquierdo; es procedente acoger el motivo de censura jurídica articulado en el recurso interpuesto por la actora, pués las secuelas que le restan en su miembro superior izquierdo, a consecuncia del accidente de trabajo acaecido el 3-12-03, tras la intervención quirúrgica a que fue sometida, consistentes en tendinitis hombro izquierdo, limitación de movilidad hombro izquierdo inferior al 50% y dolor a la abducción activa a menos de 90º, puestas en relación con su profesión habitual de Oficial de peluquería que exige la utilización y el movimiento constante de ambos miembros superiores, así como la elevación de los brazos, suponen un déficit que implica una disminución de rendimiento normal para su profesión habitual al menos, superior la 33%, pues la limitación en la movilidad y el dolor en dicha extremidad superior izquierda, implica para la trabajadora una mayor penosidad y/o peligrosidad, por lo que se ha de concluir que, la entidad de sus secuelas, debe entenderse subsumida en la situación de incapacidad permanente parcial contemplada en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en consecuencia, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. AMALIA SEGARRA DOMINGUEZ, en nombre y representación de Luis Carlos , contra la sentencia de fecha 31-03-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 017 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000004 /2006, seguidos a instancia de Luis Carlos frente a LA PREVISORA, MUTUA DE AT Y EP DE LA SS Nº2, CHINA DE PASCUAL SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS en materia de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda formulada, declaramos a DOÑA Luis Carlos en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora de 597,68 euros, condenando a LA PREVISORA, MUTUA DE AT Y EP DE LA SS Nº2 a su abono en su condición de subrogado en las obligaciones de la empresa CHINA DE PASCUAL SL y al INSS y a la TGSS en orden a sus respectivas responsabilidades.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4497/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.