Sentencia Social Nº 302/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 192/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00302/2015

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2015 0101705

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000192 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000479 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Adolfo

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO SANCHEZ MERA

PROCURADOR:ANTONIA MUÑOZ GARCIA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. CÁCERES INSS, TGSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DON JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a once de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 302/15

En el RECURSO SUPLICACIÓN 192/2015, interpuesto por el Sr. Ltdo. D. José Antonio Sánchez Mera, en nombre y representación de DON Adolfo , contra la sentencia de fecha 07/2/15, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento 479/2014, seguidos a instancia del recurrente frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Adolfo presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia de fecha siete de Febrero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO- Don Adolfo nació el día NUM000 de 1.952. El demandante se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su categoría profesional la de técnico de programación. SEGUNDO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz de 15 de noviembre de 2.012 , confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 9 de julio de 2.013 , reconoció al actor una prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, por padecer además de una discopatía lumbar intervenida, una artrosis séptica de la cadera derecha con destrucción de la cabeza femoral y necropsia vascular en la izquierda, que había precisado una artroplastia viéndose precisado la utilización de muletas, consecuente con ello, presentaba también un trastorno mixto ansioso depresivo, en tratamiento. TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de la incapacidad permanente concedida y, tras el oportuno informe emitido por el médico evaluador, el Equipo de Valoración de Incapacidades realizó su dictamen propuesta con fecha de 9 de abril de 2.014. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Badajoz de 10 de abril de 2.014 se desestimó la revisión pretendida por cuanto que las lesiones que se objetivaban y la sintomatología subjetiva referida eran constitutivas de una incapacidad permanente total. CUARTO.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación Previa a la vía judicial, desestimándose la misma por Resolución de fecha 21 de abril de 2.014, al considerar que el Equipo de Valoración de Incapacidades se ratificaba en el informe de síntesis y las lesiones que se objetivaban y la sintomatología subjetiva referida eran constitutivas de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. QUINTO.- El actor presenta en la actualidad un: trastorno de ansiedad no especificado, dependencia de alcohol en remisión, trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad y estado de ánimo depresivo, artritis séptica de cadera derecha, artroplastia de cadera izquierda, discopatía lumbar intervenida, EPOC estadio II de la GOLD, SAHS en tratamiento con CPAP, presentando como limitaciones orgánicas o funcionales tren inferior (caderas) grado funcional 11-111 (necesidad de tratamiento quirúrgico con prótesis, necesidad de g ayudas técnicas para la deambulación), raquis lumbar grado funcional (necesidad de tratamiento quirúrgico, dolor con analgesia en escalón 1 de la OMS), ventilatorias grado funcional II (recuperación espirométrica, hipersomnolencia, necesidad de tratamiento farmacológico y CPAP) y psiquiátricas grado funcional II (estabilidad clínica con persistencia de la necesidad de tratamiento médico continuado y supervisión periódica especializada), con severas limitaciones para desplazamiento, con necesidad de dos bastones canadienses, estando limitado para tareas con moderados requerimientos de atención, concentración, iniciativa, toma de decisiones o carga mental en general, así como para tareas con riesgo de accidentabilidad significativa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Don Adolfo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adolfo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 10/4/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por el beneficiario del sistema público de la Seguridad Social, al considerar que no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente absoluta solicitado por agravación de las limitaciones que dieron origen al reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Frente a dicha decisión se alza la parte vencida en la instancia, y en un primer motivo de recurso, sin presentar debate sobre los hechos declarados por la resolución de instancia, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), propone a la Sala el examen del derecho sustantivo que la misma aplica, denunciando la infracción de los artículos 137.1.b) en relación con el artículo 143, ambos de la Ley General de la Seguridad Social , citando del propio modo la disposición adicional tercera del Real Decreto 357/1991, de de 15 de marzo , de desarrollo de la Ley 26/1990, de 20 de Diciembre, sobre prestaciones no contributivas de la Seguridad Social.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, dada la cita legal sustantiva, la incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal, empleada en el precepto que invoca como infringido, que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la incapacidad permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 15 de diciembre de 1988 , 17 de marzo de 1989 y 23 de febrero de 1990 , que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1990 o las que cita el recurrente de 18 de enero y 25 de enero de 1988 y 25 de marzo de 1988); también ha declarado el Tribunal Supremo , así en sentencia de 17 de octubre de 1989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea.

Dicho lo anterior y que como nos enseña la doctrina mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y que expone el Alto Tribunal en sentencia, entre otras, de 26 de octubre de 1.993 , la revisión del grado de incapacidad precisa no sólo de agravación de las limitaciones originariamente reconocidas, sino también el efectivo cambio invalidante. En el supuesto examinado, hemos de partir de los padecimientos, que se narran en el hecho probado segundo de la resolución de instancia, y que sustentaron el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz de 15 de noviembre de 2012 , confirmada por esta Sala, y no de los constatados, como hace el recurrente, por el Médico Evaluador que obran en el informe de fecha 30 de diciembre de 2011, padecimientos aquellos que son: '...discopatía lumbar intervenida, una artrosis séptica de la cadera derecha con destrucción de la cabeza femoral y necropsia vascular en la izquierda, que había precisado una artroplastia viéndose precisado la utilización de muletas, consecuente con ello, presentaba también un trastorno mixto ansioso depresivo, en tratamiento'. Y puestos en relación con los actuales padecimientos, que se narran en el hecho probado quinto, es claro que se ha producido una agravación de los preexistentes, psiquiátricos grado II, y un nuevo padecimiento que es la EPOC estadío II de Gold Sahs, debiendo en consecuencia resolver si dicha agravación tiene entidad suficiente para cualificar el grado de incapacidad permanente absoluta solicitado. Para ello hemos de partir que la invocada por el recurrente disposición adicional tercera del Real Decreto 357/1991 , y jurisprudencia que la interpreta, no es aplicable al supuesto examinado, pues en aquélla se contempla el supuesto de un trabajador que le es denegada la pensión de incapacidad permanente contributiva, en cuyo caso, determina el apartado 2 que 'A los efectos previstos en el número anterior se presumirá afecto de una minusvalía igual al 65 por 100 a quien le haya sido reconocida, en la modalidad contributiva, una invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo'. No estamos ante dicho supuesto, sino lo que pretende el recurrente es que se le reconozca la prestación por incapacidad permanente absoluta por tener declarado un grado de minusvalía del 65%. Y sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 28 de junio de 2013, Recurso 182/2013 , en la que razonábamos, teniendo en cuenta que en este supuesto la discapacidad es del 64%, pues tiene reconocido un punto por factores sociales complementarios,"tal y como nos hemos pronunciado en la sentencia de 3 de julio de 2007, Recurso de Suplicación número 241/2007 , fundamento de derecho segundo, párrafos cuarto y quinto: 'A lo expuesto no se opone que al demandante se le haya declarado un determinado grado de minusvalía porque para ello sólo se valoran, mediante unos baremos, las dolencias del beneficiario, sin tener en cuenta la repercusión de ellas en la capacidad laboral, mientras que para determinar el grado de incapacidad permanente en su modalidad contributiva, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales disminuyan o anulen la capacidad laboral del trabajador. De todas formas, según el artículo 1.1.a) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , es al Instituto Nacional de la Seguridad Social a quien compete evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, por lo que la calificación de minusvalía que efectúen los órganos competentes para ello ni determina la incapacidad permanente ni vincula a dicha entidad gestora y, menos, a los tribunales ante quienes se impugnen sus resoluciones al respecto.

De todas formas, como se deduce de lo dispuesto en el artículo 145.6 de la Ley General de la Seguridad Social , el grado de minusvalía que, en alguna forma, podría entenderse equivalente a la incapacidad permanente absoluta, es el de setenta y cinco por ciento, y el demandante sólo tiene reconocido el 73'".

En el sentido razonado se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de noviembre de 2008, Rec. 1088/2007 , que nos enseña:

"La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en varias sentencias, entre otras sentencia de 6 de abril de 2006, recurso 771/05 , y sentencia de 13-2-07, recurso 1162/05 , a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En la última de las sentencias citadas se contiene la fundamentación de derecho que sigue:'La DA 3ª.2 del RD 357/1991 , que es la norma que centra el debate, dice así:'A los efectos previstos en el número anterior se presumirá afecto de una minusvalía igual al 65 por 100 a quien le haya sido reconocida en la modalidad contributiva, una invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo'. Y los efectos previstos en el número 1 de la DA 3ª son los de reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva a quien, padeciendo secuelas o dolencias determinantes de incapacidad absoluta, se le ha denegado la pensión contributiva por falta de alguno de los requisitos exigidos para su atribución.

Interpretando dicha D.A., la ya citada sentencia de 6 de abril de 2.006 , ha señalado que a la vista de la dicción literal del precepto, la solución correcta de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste. La DA 3ª.2. establece una presunción limitada exclusivamente al reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva, cuando previamente se ha denegado la contributiva, (mientras que en las dos sentencias comparadas consta la concesión de la pensión contributiva de invalidez) y no extiende el alcance de la misma, fuera del ámbito de la Seguridad Social, a la simple declaración de minusvalía o discapacidad con proyección en otros campos o sectores del ordenamiento jurídico, que era lo que se pedía en los dos casos examinados.

A mayor abundamiento, el art. 385.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fija un canon de interpretación de las normas legales sobre presunciones de acuerdo con el cual la regla, por defecto, es la presunción iuris tantum ('Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba') como acertadamente califica la sentencia referencial a la que establece la ya citada D.A.3.2. Y, en idéntica línea, nuestras sentencias de 23-11-98 (rec. 3998/97 ), 9 de diciembre de 1998 (rec. 1575/1998 ), y 28 de mayo de 2001 (rec. 3883/1999 ), han declarado, si bien para supuestos distintos, que 'la presunción que establece la disposición adicional 3ª.2 del Real Decreto 357/1991 no autoriza un sistema alternativo de valoración por los órganos judiciales, a tenor del cual éstos pueden optar por la calificación propia de la modalidad contributiva frente a la calificación por baremo, sino que es una regla excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de protección'".

SEGUNDO:Partiendo pues de la doctrina expuesta, el demandante, conforme al inalterado relato fáctico declarado probado, a los padecimientos que sustentaron la declaración de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, se ha añadido una EPOC grado II de Gold, teniendo en cuenta que en la EPOC pueden identificarse 4 estadios, según la clasificación a nivel mundial sobre la Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica aprobada por la Organización Mundial de la Salud y el Instituto Nacional de Corazón, Pulmón y Sangre de EE.UU. El grado II supone que la limitación del flujo de aire causa síntomas como tos, tos con flema y falta de aire durante el ejercicio físico, calificándose como moderada, que claramente no le impide el desempeño de toda actividad laboral. Y respecto de la afección psíquica, que se califica en grado II, supone que el actor esté limitado para tareas con moderados requerimientos de atención y concentración, iniciativa y toma de decisiones o carga mental en general, así como para tareas de accidentalidad significativa. En cuanto a esta última afección, tal y como viene declarando esta Sala, dicho grado no resulta encuadrable en la incapacidad permanente que postula, en tanto en cuanto, efectivamente, estamos en la esfera de las afecciones psíquicas difíciles de calificar, por el componente subjetivo que comportan. No niega esta Sala que con dicho padecimiento se pierda la vitalidad, las ganas de vivir y desarrollar su actividad diaria personal y profesional, pero una cuestión es no estar predispuesto a realizar actividades profesionales y otra bien distinta es no poderlas desempeñar por producir un deterioro incompatible con actividades profesionales. Y en el supuesto examinado dicho deterioro no concurre, pues sus limitaciones son de grado II, que se corresponden con un deterioro ligero, compatible con la realización de la mayoría de las funciones útiles, debiendo estar a la doctrina del Alto Tribunal construida en torno a la calificación de las enfermedades mentales, máxime teniendo en cuenta el grado de subjetividad de este tipo de afecciones y las terapias para su superación. A este respecto se ha pronunciado el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 25 de octubre de 1.989 , en el sentido de que la depresión ansiosa, incluso cronificada, no inhabilita a quien la sufre para toda actividad laboral, ya que hay un gran campo de actividades compatibles con dicha situación depresiva, máxime, cuando este tipo de enfermedades, requieren modernamente una terapia ocupacional en contacto con el mundo exterior, extraño a la familia, realizando algún tipo de trabajo sencillo y liviano, que haga olvidar al enfermo ideas que le obsesionan y que lo saquen de su postración habitual con un mínimo de profesionalidad, tal y como razona la sentencia recurrida. No hemos de olvidar, a diferencia de lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencias, por ejemplo de 22 de enero de 1990 , en la que el supuesto de hecho es una esquizofrenia paranoide crónica, de evolución de 10 años, que estamos ante un trastorno depresivo mayor recurrente, sin síntomas psicóticos, y no, por exponer otro ejemplo, con cita de la sentencia de 30 de enero de 1989 , ante una psicosis esquizofrénica de tipo paranoide de 24 años de evolución, o una depresión esquizofrénica a la que alude la de 6 de mayo de 1986. Y es que teniendo en cuenta el grado reconocido, 2, según las tablas de clasificación comúnmente aceptadas, el deterioro es ligero, lo que en modo alguno le produce una discapacidad para todo tipo de trabajo.

Es por todo lo expuesto, al considerar que la agravación de las afecciones del actor no tienen entidad suficiente para cualificar el grado de incapacidad permanente absoluta que postula, que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Adolfo , contra la sentencia de fecha 07/2/15, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ , en el procedimiento 479/2014 seguido a instancia del recurrente frente al INSS. Y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 019215 Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-