Sentencia SOCIAL Nº 302/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 763/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

?

Sección: JM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000763/2016

NIG: 3803844420150006345

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000302/2017

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000907/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Jacinto ANGEL MANUEL CASTILLO MELO

Recurrido OCASO S.A. GONZALO CACERES MENENDEZ

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de abril de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Jacinto contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 907/2015 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jacinto contra la compañía de seguros quot;OCASO, SAquot; y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 12 de abril de 2016 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Jacinto celebro el 29 de noviembre de 2006 contrato de agente de seguro con la entidad OCASO SA. El 21 de marzo de 2007 se celebro contrato de agente de seguros exclusivo entre las mismas partes. A partir del 1 de enero de 2008 pasa a desempeñar las funciones de agente de grupo (documentos 1 a 14 de la demandada). SEGUNDO.- Dña. Jacinto fue dada de alta en la Dirección General de Seguros como mediadora, agente de seguros exclusivo de ocaso SA y Eterna Aseguradora el 22 de septiembre de 2008 ( documento 15 de la demandada). TERCERO.-No costa que la actora estuviera sujeta a un horario, ni que recibiera instrucciones concretas sobre como desarrollar un trabajo ni que dispusiese de llave del centro. Si consta acreditado que podía fijar libremente sus vacaciones y que había reuniones informativas todas las semanas. Las oficinas de Santa Cruz tienen una sala sin teléfono corporativo y con equipamiento de uso compartido. Se fijaban periodos de guardia entre los agentes a efectos de recibir información relevante sobre personas interesadas (hecho probado que resulta de la valoración conjunta de las testificales practicadas). CUARTO.- La demandada pone por burofax a disposición de la actora las comisiones generadas de septiembre a diciembre de 2015 (documentos 27 a 34 en relación con el 48 de la demandada). QUINTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC se celebró el día 22 de octubre de 2015 concluyendo el mismo sin efecto.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Jacinto , asistido por el letrado Sr. Ángel Castillo Melo, frente a la entidad Ocaso SA; defendida y representada por el letrado Sr. Gonzalo Caceres Menendez de todos los pedimentos realizados de contrario declarando la falta de jurisdicción de este juzgado correspondiendo al orden jurisdiccional civil.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, D. Jacinto , quien entre los días 29 de noviembre de 2006 y 7 de septiembre de 2015 prestara servicios para la compañía de seguros demandada, quot;OCASO, SAquot;, como Agente de Seguros, habiendo suscrito el correspondiente contrato de agencia, estando dada de alta en el Impuesto Municipal de Actividades Económicas (IAE) y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA), que interesaba que se considerara despido improcedente su cese en la actividad referida, hecho acaecido el día 7 de septiembre de 2015, y declara que no ha quedado acreditada la existencia de relación laboral entre las partes, ni el hecho del despido.

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sean estimados íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de las circunstancias en las que la actora llevaba a cabo su actividad profesional, por la siguiente:

quot;La actora no disponía de las llaves del centro de trabajo. Las vacaciones las fijaba de acuerdo con la dirección de la empresa y con el resto de trabajadores. Las oficinas de OCASO, SA en Santa Cruz de Tenerife, sitas en C/ Francisco La Roche 13, son titularidad de la citada empresa, así como el equipamiento, mobiliario y útiles que se ponían a disposición de los trabajadores para realizar sus actividades. La Dirección de OCASO, SA fijaba guardias, así como los días de permanencia en la oficina, entre el personal que prestaba servicios en la oficina con la finalidad de atender a todas las personas (clientes o no) que se presentaran en las mismas solicitando información sobre productos de la compañíaquot;.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 3.134, 3.138, 3.146 y 3.150, consistente en copias de diversos planings de guardias y en la testifical prestada en el acto del juicio oral por los Sres. Pedro Antonio y Benigno .

- B) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el sexto, expresivo de las directrices comerciales que impartía la Dirección de la empresa demandada a la actora, redactado con el siguiente tenor literal:

quot;La Dirección de OCASO, SA, en materia de actividad comercial, realizaba las siguientes acciones: - Fijación de objetivos. - Seguimiento de objetivos del personal comercial. - Fijación de la agenda comercial. - Control diario de la producción. - Fojación de reuniones semananles de seguimiento comercial. - Concurso comercial quot;liga de producción OCASOquot;. - Custodia de documentación comercial

quot;.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 3.210 a 3.212, 3.143, 3.144, 3.147, 3.209 y cajas I, II y III del ramo de prueba, consistentes en copias de múltiples documentos contables de la empresa demandada.

- C) Añadir un segundo nuevo ordinal, el que haría el séptimo, expresivo también de las circunstancias en las que la actora llevaba a cabo su actividad profesional, redactado con el siguiente tenor literal:

quot;Dña. Jacinto prestaba sus servicios para OCASO, SA en las siguientes circunstancias: - Su categoría era la de Jefe de Equipo/Inspector, bajo el código 6068. - Disponía de móvil de OCASO, SA. - Disponía de correo electrónico corporativo (dominio titularidad de OCASO, SA: ocaso.es). - Se le retribuía en rendimientos dinerarios y en especie. - Recibía quot;Diferencialesquot; (retribuciones procedentes de gestiones realizadas por las personas a su cargo designadas por OCASO, SA. - Las facturas eran emitidas por OCASO, SA, conteniendo los siguientes conceptos: ·Recibía remuneraciones en concepto de: Subvenciones, Diferenciales, Premios/Becas/ Incremento pólizas/Anulaciones. · Recibía liquidación adicional por 'Comisionesquot;.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 21 a 25, 89, 682 a 778, 1.839 a 1946, 2.104 a 2.117 y 3134 a 3.156 de las actuaciones, consistentes en copias de múltiples documentos contables de la empresa demandada.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que los tres motivos planteados merecen ser rechazados por idéntica razón pues, de los documentos invocados por la recurrente no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya rectificación se pretende en los hechos probados. Además, se refiere la recurrente a prácticamente toda la prueba documental obrante en las actuaciones (cajas I, II y III del ramo de prueba de la parte actora), limitándose los motivos de revisión fáctica (en realidad la totalidad del recurso) a elaborar una crítica global de la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia en lo referente a las circunstancias en las que la actora llevaba a cabo su actividad profesional, mediante comentarios desfavorables de la misma que pretenden sustituir el objetivo criterio del Juzgador por el de la propia parte.

Por último, específicamente respecto del primero de los motivos, hemos de añadir que la prueba testifical no es apta para sustentar la pretensión de revisión fáctica en el recurso extraordinario de suplicación.

Se desestiman, por tanto, tres motivos de revisión, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción del artículo 2 letra a) del mismo cuerpo legal , de los artículos 1 párrafo 1 º, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 10 párrafo 3º de la Ley 26/2006, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados , del artículo 2 párrafo 2º de la Ley 12/1992 , sobre el contrato de agencia y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, una vez aceptadas las correcciones propuestas, se desprende claramente la existencia de relación laboral entre las partes del presente procedimiento al darse todas las notas configuradoras de la misma.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores , contrato de trabajo sería aquel por el que una persona (trabajador) se compromete voluntariamente a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (empresario).

Siguiendo en este punto al Profesor Sala Franco, hemos de decir que los elementos definitorios del contrato de trabajo son:

el carácter personal de la prestación;

voluntariedad;

retribución;

dependencia ,y

ajenidad.

Pero en la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos de cambio no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las estrictamente definidoras y diferenciadoras del contrato de trabajo (y de la relación jurídica que nace del mismo) frente a otro contratos (y relaciones jurídicas).

Por dependencia o subordinación hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, quot;trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresarioquot; ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990 , 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994 ). Como indicios o manifestaciones de la dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000 ).

Entendiendo por ajenidad la circunstancia de que el trabajador tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa, la misma puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, ajenidad en la titularidad de la organización, etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998 ).

Respecto de los agentes comerciales el artículo 1 párrafo 3º letra f) del Estatuto de los Trabajadores excluye expresamente de la legislación laboral la quot;actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la mismaquot;. Distingue así la figura del agente comercial, que sería un trabajador por cuenta propia, de la del representante de comercio, que sería un trabajador sometido a una relación laboral especial. Sin embargo, el alcance de esta caracterización del Estatuto de los Trabajadores ha quedado alterado por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, que amplía la figura del agente comercial, y con ello queda como residual la del representante de comercio, incluso a aquellos casos en que no asume el riesgo y ventura, y responde total o parcialmente del buen fin de las operaciones (Sala Franco, quot;Derecho del Trabajoquot;).

Cierto que el factor de los riesgos no era el único ni el determinante sino la implicación personal y directa del sujeto en la ejecución del trabajo o el aparecer como autónomo sin el auxilio de plantilla o con organización empresarial. Habrá que acudir en lo sucesivo, por tanto, a estos datos y no a los del Estatuto de los Trabajadores que ya no sirven: autonomía productiva y empresarial, poder organizar su propia actividad y utilización de mano de obra ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1989 , 30 de enero de 1990 y 17 de noviembre de 1987 ).

Específicamente en relación a la mediación de seguros, se consideran excluidas del ámbito laboral las personas dedicadas a la actividad de mediación entre los tomadores de seguros o reaseguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reaseguradora privadas, de otra.

Se entiende por mediación las actividades de presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro.

Este es el ámbito propio del contrato de agencia de seguros y a estas funciones tiene que referirse la exclusión, pudiendo considerarse laboral la prestación en caso contrario, en atención a las circunstancias concurrentes ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1995 , 2 de julio de 1996 , 16 de febrero de 1998 , 18 de abril , 14 de mayo y 28 de junio de 2001 , 9 de abril de 2002 , 23 de mayo y 6 de junio de 2007 ).

La actividad de mediación de seguros, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados y en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras,

puede realizarse a través de distintas figuras, todas ellas de carácter mercantil:

a) Agentes de seguros exclusivos: que son las personas físicas o jurídicas que mediante la celebración de un contrato de agencia con una entidad aseguradora y la inscripción en el registro administrativo especial de mediadores de seguros, se comprometen a realizar actividades de mediación de seguros de carácter retribuido.

b) Agentes de seguros vinculados: personas físicas o jurídicas que mediante la celebración de un contrato de agencia con varias entidades aseguradoras y la inscripción en el registro administrativo especial de mediadores de seguros, se comprometen a realizar actividades de mediación de seguros de carácter retribuido.

c) Corredores de seguros: personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación de seguros privados sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, ofreciendo asesoramiento independiente, profesional e imparcial sobre la cobertura de riesgos susceptible de aseguramiento, mediante análisis objetivos.

d) Colaboradores externos: personas contratadas con carácter mercantil por un mediador de seguros para colaborar con y por cuenta de ellos en la distribución de productos de seguros, realizando labores de captación de clientela y funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin asunción de obligaciones propias del mediador.

Con efectos de 1 de enero de 2016 las referencias al quot;auxiliar externoquot;, quot;auxiliar asesorquot; o quot;auxiliarquot; se entenderán realizadas al quot;colaborador externoquot;.

La exclusión legal del ámbito laboral de los agentes de seguros podría considerarse de carácter constitutivo, en la medida en que, a diferencia de lo que sucede con los corredores de seguros, en su actividad puede apreciarse normalmente la nota de la independencia ( sentencias del Tribunal Supremo de de 23 de marzo y 27 de octubre de 2004 ).

En referencia específica a la actividad de mediación en el ámbito de los seguros privados el Tribunal Supremo ha establecido en su sentencia de 13 de noviembre de 2001 que:

quot;La solución de la cuestión planteada sobre la naturaleza jurídica de la relación de la actora con las empresas demandadas, se centra en determinar si en el desarrollo de la actividad de aquella concurren las notas de ajenidad, dependencia y subordinación que de acuerdo con el artículo 1-1 del Estatuto de los Trabajadores configuran la relación laboral, lo que exige valorar las funciones que como agente afecto no representante realizaba la demandante y muy en concreto, si estaba en todo momento sometido al poder de dirección del empresario, esto es de las empresas demandadas; y en suma si concurren todas las circunstancias que caracterizan al contrato de trabajo.

La tesis de la sentencia de contraste y por tanto también los de las empresas demandadas, es la naturaleza mercantil la relación jurídica de los mediadores de seguros privados en el ejercicio de su profesión y de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que resulta del artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1347/85 y artículo 7-1 de la Ley 9/92 . Dicha tesis con carácter absoluto no puede aceptarse; ya que ello dependerá de cada caso en concreto de las

funciones que se realicen. Así pueden realizar por ejemplo, otros trabajos que no sean los propios de Agentes afectos, como serían las tareas de naturaleza administrativa de la organización de la empresa en la que presta sus servicios, supuesto este último en que su relación jurídica, por reunir los requisitos del artículo 1-1 del Estatuto de los Trabajadores , será laboral por prestar servicios por cuenta y bajo dependencia, dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, percibiendo la oportuna remuneración, concurriendo la necesaria ajenidad al ser aquella quien hacía suyas en principio las consecuencias beneficiarias de su actuación, aparte de que en el artículo 3-5 de la Ley 9/92 se prevé también la posibilidad de que los empleados de las entidades de seguros y Agentes de Seguros podrán allegar seguros, sin alterar la relación laboral existente.

A la vista de lo antes expuesto, es necesario el examen de los datos fácticos concurrentes en este caso, para determinar, la naturaleza mercantil o laboral de la relación. Pues bien, como en los hechos probados de la sentencia combatida consta: que la actora durante el tiempo de vigencia de su contrato acudía prácticamente a diario a las Oficinas de las compañías demandadas; lo hacía a primera hora de la mañana y permanecía en ellas más o menos tiempo según la Agenda de visitas que tenía programada cada día; que en dichas oficinas realizaba labores administrativas y de puesta en contacto y de atención de clientes, y que no estaba sujeta a ningún horario ni recibía ordenes o instrucciones expresas por parte de la empresa en orden al trabajo que debía realizar. No cabe concluir, como hace la sentencia combatida -aún teniendo en cuenta que participaba regularmente en las reuniones convocadas por el Inspector de las empresas, cuyo objeto era constatar la marcha de las contrataciones de seguros y proponer y adoptar las soluciones precisas para un adecuado rendimiento empresarial y, que también había acudido a cursos de formación organizados por las compañías demandadas-, que se den los requisitos de dependencia y ajenidad en los términos a que alude el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , sino que se trata de una actividad de mediación en la producción de seguros, que constituye una relación típicamente mercantil, no existiendo relación laboral alguna. Además no consta probado, que las labores administrativas fuesen de las inherentes a la propia organización empresarial, sino más bien que eran las correspondientes a la actividad de agente afecto en la producción de seguros a quien según consta en el propio contrato al que se remite la declaración de hechos probados (folio 68) le corresponde redactar las solicitudes, remitir las mismas a las compañías junto a las órdenes de pago o domiciliaciones, entregar a las tomadores las pólizas y suplementos, cobrar recibos de primas y cualesquiera otros que le sean remitidos, ingresando su importe en las cuentas bancarias, etcquot;.

Para resolver la cuestión debatida hemos de resaltar los siguientes extremos, partiendo de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y de la documentación obrante en las actuacioes: -a) entre los días 29 de noviembre de 2006 y 7 de septiembre de 2015 la actora prestó servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de quot;Agente de Segurosquot; mediante la suscripción de un contrato de agencia de seguros con sus respectivos anexos (hecho probado primero); -b) la Sra. Jacinto estaba dada de alta en el Impuesto Municipal de Actividades Económicas -IAE- como quot;Agente Comercialquot; y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social -RETA-(hecho tercero de la demanda rectora de autos); -c) la actora carecía de horario determinado por la

empresa, no tenía calendario laboral, disfrutaba del periodo de vacaciones mediante acuerdo con los demás Agentes, organizaba su trabajo de forma autónoma e independiente, configurando su propia agenda de trabajo en cuanto a los clientes a visitar y las horas de visitas de los mismos, si bien recibía directrices generales de producción junto con los demás Agentes del Director de Área (hecho probado tercero); -d) la actora utilizaba las instalaciones y el material titularidad de la empresa demandada (hechos probados tercero y cuarto); -e) la actora percibía sus retribuciones económicas mediante comisiones cuya percepción dependía del buen fin de las operaciones que concertaba (hecho probado cuarto).

Sentado lo anterior y aun teniendo en cuenta la presunción iuris tantum de laboralidad que establece el artículo 8 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores , hemos de concluir que del conjunto de indicios que nos ofrece la relación concreta de prestación de servicios que nos ocupa no se desprenden elementos suficientes como para entender que existe una auténtica relación jurídico laboral, pues claramente faltan las notas de la dependencia y la ajenidad consustanciales a la relación laboral. Así la actora no está sometida al ámbito de organización y dirección de la demandada (organiza autónomamente su actividad, no existe jornada ni horario de trabajo mínimamente regulares), no tiene garantizada una retribución fija y periódica sino las comisiones correspondientes a las operaciones en las que interviene, etc. El hecho de que la actora pudiera recibir, junto con los demás Agentes de Seguros, instrucciones generales de producción de la empresa demandada no supone limitación de su independencia, pues tal hecho, que no viene a ser sino la constatación de que se desarrolla la actividad con arreglo a las instrucciones recibidas, no contradice lo dispuesto en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre las funciones del agente comercial independiente, pues en su artículo 9 se establece como obligación de los agentes quot;ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado, comunicar al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismoquot;, siempre que ello no afecte a su independencia organizativa, la cual no es incompatible con la obligación de rendir cuentas y recibir órdenes e instrucciones del empresario.

Por otra parte, que la actora dispusiera de un despacho común para todos los Agentes en las oficinas de la empresa demandada y que utilizara el teléfono, fax y ordenadores de la misma, no dejan de ser indicios neutros o irrelevantes a la hora de calificar la relación jurídica.

Todas estas consideraciones hacen innecesario que la Sala entre a valorar el despido en si mismo entendido pues, no existiendo relación laboral no puede existir despido.

Por todo ello, habiéndolo entendido así el Magistrado de instancia, debe desestimarse el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, debiendo confirmarse la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 907/2015, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.