Sentencia SOCIAL Nº 302/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 257/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00302/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 19130 44 4 2016 0000194
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000257 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000093 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS - TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Frida
ABOGADO/A: JESUS DANIEL SERRANO GARCIA
PROCURADOR: ANTONIO NAVARRO LOZANO
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda
Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover
Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco
Iltma. Sra. Dª.Carmen Piqueras Piqueras
________________________________________________ __
En Albacete, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 302/18 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 257/17, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la
Seguridad Social, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, de fecha
19-9-2016 , en los autos número 93/16, siendo recurrido Dña. Frida y en el que ha actuado como Magistrado
Ponente el Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda ejercitada por de DOÑA Frida debo declarar y declaro que de DOÑA Frida está afecta a una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de limpiadora DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN y debo condenar y condeno a las demandadas en sus respectivas responsabilidades a que le abonen la prestación económica correspondiente con la base reguladora de 1179,32 € con las mejoras y revalorizaciones que procedan, y la fecha de efectos 10 de noviembre de 2015.'.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Dña. Frida , cuyas circunstancias personales obran en autos tiene la profesión habitual de limpiadora.

La trabajadora fue valorada por la inspección médica en junio de 2011, denegándose la prestación por incapacidad permanente por no alcanzar un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. -docs nº 9 y 10 de la actora en la vista- En Septiembre de 2012 y mayo de 2012 se emiten nuevos informes de síntesis. Dictamen propuesta de 9 de octubre de 2012 califica el grado de incapacidad de la trabajadora como permanente total, resolviéndose en idéntico sentido.

Seguido el estado de la trabajadora, intervenida de la rodilla derecha se emite nuevo informe se síntesis, y con fecha 22 de agosto de 2013 el INSS resuelve mantener el grado de incapacidad permanente total, fijando el plazo de revisión en nueve meses.

Revisada la situación de la trabajadora, el 16 de junio de 2014, el INSS resuelve no haber lugar a prestación por incapacidad en grado alguno, al haberse producido una mejoría sensible en las lesiones originarias.(en rodilla derecha intervenida) (pg 44 a 48 de la documental de la actora: doc 20)

SEGUNDO.- Iniciado nuevo expediente para la determinación en su caso de grado de incapacidad se emitió en fecha 6 de noviembre de 2015 informe médico de síntesis que obra en las págs. 23 a 25 del expediente administrativo y que se da por reproducido. En el mismo se recoge como Deficiencias más significativas: 'neuropatía mediana moderada derecha intervenida (7/15). Fibromialgia. Estenosis foraminal derecha C5-6 sin compromiso neurológico (EMG). Poliartrosis. Espondiloartrosis. Gonartrosis incipiente en ambas rodillas. Obesidad. Sahs grave en tratamiento con CPAP nocturno ligera somnolencia diurna'. Recoge como tratamiento efectuado: ' quirúrgico de STC derecho. Rehabilitación tobillo derecho y mano derecha.

CPAP a 8 cm. de agua. Farmacológico: enetyum.Lyrica 300. Zytram 300. Xeristar 120. Targin 40.' En relación a las posibilidades terapéuticas: ' las efectuadas hasta el momento. Pendiente de rehabilitación mano derecha intervenido de túnel carpiano en julio de 2015'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'grandes cargas de pesos, tareas de manipulación de cargas constantes con mano derecha hasta finalizar rehabilitación.

Posturas forzadas de flexoextensión columna cervical. Conducción o tareas de responsabilidad.' El EVI en su dictamen propuesta de 21 de julio de 2015 en el que recoge el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales del IMS termina proponiendo la 'no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' 'no agotadas posibilidades terapéuticas'- pg 22 del expediente administrativo obrante en autos, por reproducido-

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 11 de noviembre de 2015 por la que se denegaba a la trabajadora la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta valoración definitiva de las lesiones - pg 15 del expediente administrativo obrante en autos, por reproducida- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue desestimada por Resolución de 19 de enero de 2016.- pg 67 del expediente administrativo obrante en autos, por reproducida-

CUARTO- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta, o subsidiariamente Total, derivada de contingencia común siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1179,32 euros mes y fecha de efectos, 10 de noviembre de 2015.



QUINTO- Informe del servicio de traumatología del SESCAM de fecha 29 de febrero de 2016 refiere 'sigue con dolor, ahora también en cuello, lumbar, base 1º dedo de mano izda, base 1º de pulgar de mano, parestesias en ambas manos y pies. Los dolores me parecen en gran medida por falta de forma física y de tonificación de la musculatura a múltiples niveles. También me parecen que están agravados por la fibromialgia' -doc nº33 de la actora en vista- Informe de rehabilitación de 26 de abril de 2016 recoge como enfermedad actual: 'dolor en mediopie derecho de larga evolución (...) la diagnostica de artrosis de medio- retropié derecho. Tenosinovitis extensores, planteando tratamiento conservador.' En evolución: '(...) fin de las sesiones. Nula mejoría del dolor en el pie, con dolor persistente (...)' y 'debe ser reevaluada por traumatología, considerándose agotadas las opciones de tratamiento rehabilitador por este problema'. -doc nº35 de la actora en vista- Informe de rehabilitación también de 26 de abril de 2016 recoge como enfermedad actual: 'intervenida el 24-7-2015 se realiza destrechamiento túnel carpiano derecho'. Exploración física 'dolor discreto en área cicatricial y en la flexión palmar máxima. Fuerza aceptable.' Evolución: (...) 26-4-2016 'el dolor persiste con dolor sobre todo nocturno. Exploración: el dolor centrado en la trapecio-metacarpiana derecha. Remito a trauma' -doc nº35 de la actora en vista- Informe del servicio de traumatología del SESCAM de fecha 7 de junio de 2016, recoge como diagnóstico 'artralgias en pie derecho' y en exploración física ' inspección, retropié normal, no tumefacción.

Palpación dolorosa en cualquier plano y estructura del pie (...)' En tratamiento 'me reitero en el informe que emitieron los compañeros de cirugía del pie: tto conservador. Control por atención primaria' -doc nº37 de la actora en vista- Informe del servicio de traumatología del SESCAM de fecha 7 de junio de 2016, recoge como diagnóstico 'rizartrosis derecha incipiente'. Recoge como enfermedad actual 'dolor de tipo mecánico en región dorsoradial de muñeca derecha de varios meses de evolución que le obliga a llevar muñequera inmovilizadora' Y como evolución: '(...) creo que en el momento actual de la evolución de su proceso degenerativo no existe indicación quirúrgica. Revisiones según evolución de la enfermedad' -doc nº37 de la actora en vista-

SEXTO.- Las tareas que se corresponden con las funciones de limpiadora de la actora consisten en fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente, con útiles tradicionales o con elementos electrodomésticos o de fácil manejo, considerados de uso doméstico, aunque estos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc. de locales, recintos y lugares, así como cristales, puertas, ventanas desde el interior de las mismas, sin que se requieren para la realización de tales tareas más que la atención debida. - págs. 65 del expediente administrativo- SÉPTIMO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias y limitaciones recogidas en el IMS y las derivadas de la inmovilización de la muñeca derecha. Se encuentra en seguimiento por la unidad del dolor. - informe de síntesis y doc.nº37 de la actora en la vista -

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Guadalajara por la que se estimó la demanda de la actora y se declaró a ésta en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Limpiadora.

La sentencia recurrida declara probado que la actora padece los menoscabos recogidos en el informe médico de síntesis, así como también las limitaciones derivadas de la inmovilización de la muñeca derecha, añadiendo que se encuentra en seguimiento por la Unidad del Dolor.

El informe médico de síntesis se reproduce parcialmente en el ordinal fáctico segundo, obrando dicho dictamen a folios 86 y 87 de las actuaciones.

En su apartado 'aparato respiratorio' se hace referencia a síndrome de apnea-hipoapnea del sueño grave, con ligera hipersomnolencia y astenia diurnas.

En el apartado 'aparato locomotor' se recoge: Apofisalgias generalizadas con 14 puntos tigger sobre 18 posibles. Contractura muscular paravertebral cervical y dorsal que le limita el balance articular del hombro derecho en los últimos grados. Posibles puño y pinza con ambas manos. Rodillas con genu valgo bilateral con dolor a la flexión máxima de la rodilla derecha. Posibles puntas y talones.

En el apartado 'deficiencias más significativas' se hace referencia a: Neuropatía mediana moderada derecha intervenida. Fibromialgia. Estenosis foraminal derecha C5-6 sin compromiso neurológico. Poliartrosis.

Espondiloartrosis. Gonartrosis incipiente de ambas rodillas. Obesidad. Síndrome de apnea-hipoapnea grave en tratamiento con CPAP nocturno. Ligera somnolencia diurna.

En el apartado 'limitaciones orgánicas y funcionales' se indica que se encuentra limitada para grandes cargas de pesos, tareas de manipulación de cargas constantes con mano derecha hasta finalizar rehabilitación.

Posturas forzadas de flexoextensión de la columna cervical. Conducción o tareas de responsabilidad.

Por otro lado, en lo relativo a la inmovilización de la muñeca derecha se reproduce, en el ordinal fáctico quinto, el informe del Servicio de Traumatología del 7 junio 2016, en que se indica como diagnóstico rizartrosis derecha incipiente que le produce dolor de tipo mecánico en región dorsorradial de muñeca derecha de varios meses de evolución que le obliga a llevar muñequera inmovilizadora, considerándose que en el momento actual de la evolución de su proceso degenerativo no existe indicación quirúrgica.



SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de los artículos 193 , 194-1-b ) y 194-4 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que la situación de la actora no resultaría impeditiva para su profesión habitual, y ello por cuanto que la sentencia recurrida se habría basado, como fundamento para declarar la incapacidad permanente total de la demandante, en el cuadro de dolor por ésta padecido, si bien el dolor constituiría una mera manifestación subjetiva de la trabajadora, quien por lo demás conservaría fuerza en mano derecha, pues el uso de muñequera tendría su origen únicamente en el dolor referido por la paciente.

Pues bien, de lo declarado probado por el órgano judicial 'a quo' se desprende que la actora sufre fibromialgia con 14 puntos tigger sobre 18 posibles con repercusión dolorosa objetivada, haciéndose constar que presenta apofisalgia (dolor en las apófisis, que son las prominencias o salientes de los huesos en que éstos se articulan o en donde se sitúan las inserciones musculares), plasmándose también dicha patología de fibromialgia en los menoscabos de estenosis, poliartrosis, espondiloartrosis y gonartrosis.

Al tratarse de síndrome fibromiálgico con repercusión funcional acreditada, resulta de aplicación la doctrina judicial que ha considerado que esta patología puede resultar invalidante para actividades, como la de Limpiadora -que es la profesión habitual de la afectada-, cuando su repercusión funcional, incluido el dolor objetivado, resulta impeditiva para el desempeño de la profesión habitual. En tal sentido puede mencionarse lo señalado por sentencia nº 359/2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 24 julio 2013 , según la cual ' lo relevante no es el mero diagnóstico de esta dolencia sino la concreción de cuál es su efecto en el trabajador que solicita la prestación de incapacidad permanente: qué concretas limitaciones orgánicas y funcionales ocasiona al trabajador'. La sentencia del Tribunal Superior de Galicia nº 3331/2013, de 25 junio 2013 , considera ' grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, junto a otras patologías significativas, por lumbalgia, depresión, gonartrosis, colon irritable', y ello con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 junio 2005, rec 1405/2005 .

En el presente caso, el estado de la actora -quien padece fibromialgia con repercusión dolorosa y funcional objetivada consistente en apofisalgias generalizadas con 14 puntos tigger sobre 18 posibles, neuropatía, estenosis foraminal, poliartrosis, espondiloartrosis, gonartrosis, e inmovilización de muñeca derecha por rizartrosis con dolor en muñeca derecha que le obliga a llevar muñequera inmovilizadota (proceso degenerativo sin indicación quirúrgica), aparte de, sobreañadidamente, un síndrome de apnea- hipoapnea grave-, resulta parangonable con los supuestos en que la doctrina judicial mencionada ha apreciado una situación de incapacidad permanente total para profesiones que exigen actividad física con requerimientos dinámicos o biomecánicos a lo largo de la jornada laboral, como es el caso de la profesión habitual de la demandante, de Limpiadora, por lo que la conclusión alcanzada por el órgano judicial de instancia debe ser mantenida al ajustarse a Derecho.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



TERCERO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente (Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social) goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-b) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso ', por lo que no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Guadalajara de fecha 19 de septiembre de 2016 , en autos nº 93/2016 de dicho juzgado, siendo parte recurrida doña Frida , en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0257 17 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.