Sentencia SOCIAL Nº 302/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 64/2018
Recurso de Suplicación 000064/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En Valencia a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 302 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 000064/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de enero
de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia en los autos 000317/2014 seguidos sobre
determinación de contingencia y base reguladora, a instancia de Balbino , asistido por la Letrada Dª Gisela
Fornes Ángeles, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL representadas ambas entidades por el Letrado D. Pablo Luque Liñán; FREMAP
MATEPSS defendida por el Letrado D. Esteban Benito Bringué; y la empresa INSTALGAS LAORDEN SL, y
en los que son recurrentes Balbino y FREMAP MATEPSS, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/
Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Balbino , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil INSTALGÁS LAORDEN S.L. y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El actor Balbino , nacido el NUM000 /56, con D.N.I. NUM001 , y Nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , vino prestando sus servicios profesionales, como oficial de 1ª- instalador, desde el 14/02/01, para la codemandada INSTALGAS LAORDEN S.L., empresa que tenía concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como la contingencia común de sus trabajadores con FREMAP. 2.- En fecha 25/02/09, el demandante sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba en una obra realizando instalación y, subiendo a una escalera, se resbaló y se hizo daño en el costado derecho. En fecha 26/02/09, causó baja por accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'fractura cerrada de cuatro costillas no especificadas y dolor en hombro derecho; contusión torácica; fractura costal seriada; focos contusión pulmonar; mínimo efusión y aire pleural', permaneciendo en dicha situación hasta el 28/10/09, que fue alta con propuesta de reconocimiento de Baremo por Lesiones Permanentes No Invalidantes. El dictamen propuesta de fecha 28/10/09 refiere que 'existen secuelas en hombro derecho, de limitación funcional y dolor cervical residual, que deben ser valoradas como posibles lesiones permanentes no invalidantes'. Interpuesta demanda de impugnación de alta médica que, por turno de reparto, correspondió al Juzgado de lo Social Nº 7 de Valencia (Autos Nº 1.684/09), en fecha 7/03/11 se dictó Sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta.

3.- Realizada RM de hombro derecho en fecha 27/07/09 se señala 'I.D.: compatible con desgarro parcial del tendón del músculo supraespinoso'. Realizada electromiografía en fecha 28/08/09 al demandante a instancia de FREMAP, se hace constar en el apartado exploración 'Antecedente de poli traumatismo el 26-02-09, desde entonces dolor cervical y de hombro derecho irradiado a región escapar y por MSD hasta antebrazo. Hombro derecho doloroso: BM: normal; ROT presentes y simétricos'. Realizada RNM de hombro derecho en fecha 16/09/09 se establece como diagnóstico 'lesión del tendón del supraespinoso, en relación con tendinosos y rotura parcial leve de su aspecto anterodistal'. 4.- La Entidad Gestora, por resolución de 8 de abril de 2010, acordó aprobar una prestación única en concepto de lesiones permanentes no invalidantes, incluyendo los siguientes conceptos: baremo 71, hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%, por importe de 830 euros, declarando responsable del pago a la Mutua FREMAP. Formulada reclamación previa contra la referida resolución en fecha 19/04710, fue desestimada por resolución de fecha de salida 11/06/10. 6.- El actor inició nueva situación de incapacidad derivada de enfermedad común el 24/11/09, con el diagnóstico de 'dolor articular hombro', permaneciendo en dicha situación hasta el 23/02/11. El Equipo de Valoración de incapacidades, en reunión de fecha 24/11/10, acordó reconocer al actor una prórroga en la situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de 'rotura parcial manguito rotador hombro derecho pendiente de intervención y hernia discal C6-C7'. Iniciado expediente de determinación de contingencia, la Entidad Gestora dictó resolución en fecha 28/05/10, declarando que el proceso de incapacidad temporal referido tiene su origen en la contingencia enfermedad común. Contra la referida resolución se interpuso demanda que, por turno de reparto, correspondió al Juzgado de lo Social Nº 8 de Valencia (Autos Nº 1.083/11), en el que se dictó Sentencia en fecha 13/10/11 desestimando la demanda. La Sentencia referida fue revocada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 18/09/12 , que declaró que la situación e incapacidad temporal del demandante iniciada el 24/11/09 derivaba de accidente de trabajo. 7.- En fecha 23/06/11 el actor inició nueva situación de incapacidad temporal, considerada recaída del proceso anterior, con el diagnóstico de 'rotura parcial manguito rotador derecho' 8.- Tramitado por la Dirección Provincial del INSS de Valencia expediente para la calificación de la incapacidad permanente, se emitió informe de valoración médica en fecha 23/12/11, en el que se refiere que a la exploración por aparatos presenta 'hombro doloroso, limitación dolorosa para actividades por encima de la horizontal, esta realizando tratamiento rehabilitador en la actualidad', y constan como deficiencias más significativas 'rotura parcial de supraespinoso y síndrome subacromial hombro derecho; hernia discal cervical C6- C7; trastorno adaptativo' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'cervicalgia y omalgia derecha; lista de espera para cirugía de hombro', y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 18 de enero de 2012, que fija como cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales, en el sentido de 'rotura parcial de supraespinoso y síndrome subacromial hombro derecho; hernia discal cervical C6-C7; trastorno adaptativo', proponiendo la declaración del trabajador como incapacitado permanente en grado de total para la profesión habitual por enfermedad común. La Entidad Gestora, en fecha 14 de febrero de 2012, resolvió declarar al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de fontanero, derivada de enfermedad común, con el derecho a percibir una pensión mensual del 75% de la base reguladora de 1.180,66 euros mensuales, con efectos desde el día 27 de diciembre de 2011. Formulada reclamación previa contra la referida resolución, en fecha 20/03/12, fue desestimada por resolución de fecha de salida 10/05/12. 9.- En fecha 12/06/12 se emitió informe médico de síntesis que señala que a la exploración por aparatos presenta 'Hombro derecho, actitud en hombro caído, molestias a la presión en el hombro, rigidez, con abducción de 60º, llega con la mano bien a la frente, pero apenas al pelo. Rotaciones con dolor de un 50%; extensión de 20º llega al cinturón por detrás, pero no a la escápula; Informe rehabilitación: 7/06/12 paciente afecto de cervicobraquialgia por hernia discal C6-C7 que produce estenosis de canal; Así mismo, dolor e impotencia funcional en hombro derecho por rotura parcial de SE y artrosis acromioclavicular; está realizando tratamiento fisioterápico, que debe llevar como mínimo 30 días', y concluye 'Paciente con antecedente de traumatismo del hombro derecho en el trabajo, dado de alta compensada con baremo, con bajas posteriores, hasta diagnóstico de rotura parcial del manguito rotador, actualmente reiniciado rehabilitación, hernia discal cervical asociada que ensombrece el pronóstico. Contingencia EC'. 10.- Iniciado expediente de revisión, en fecha 11/09/12 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió Dictamen propuesta en el que refiere como cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales, 'rotura parcial manguito rotador derecho; hernia discal cervical C6-C7; trastorno adaptativo', proponiendo que el trabajador continúe afecto de la incapacidad permanente que tiene reconocida. La Entidad Gestora dictó resolución en fecha de salida 20/09/12, declarando que el demandante debe continuar afecto del mismo grado de incapacidad permanente que tiene reconocido. 11.- Iniciado expediente de revisión a instancia de la parte demandante en solicitud de que se declare que la incapacidad permanente deriva de accidente de trabajo, presentada en fecha 28/05/13, se emitió dictamen propuesta en fecha 11/12/13, en el que se hace constar que 'aunque concurren limitaciones derivadas de accidente de trabajo y otras de etiología común, este equipo considera que estas últimas son las más incapacitantes para las actividades desarrolladas por el trabajador'. La Entidad Gestora dictó resolución en fecha de salida 8/01/14, declarando improcedente la revisión de oficio del expediente de incapacidad permanente. En fecha 4/02/14 la parte demandante formuló reclamación previa solicitando se declare que la situación de incapacidad permanente deriva de accidente laboral. La referida reclamación fue resuelta en sentido desestimatorio por la Entidad Gestora en fecha de salida 25/02/14. El día 3 de abril de 2014 el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social.

12.- A fecha de la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total, el demandante se encontraba afecto de las siguientes dolencias: Cervicalgia consecutiva a hernia discal C6-C7 que produce estenosis de canal. Dolor e impotencia funcional hombro derecho consecutiva a rotura parcial supraespinoso y artrosis acromio clavicular. Además, el demandante inició seguimiento en la Unidad de Salud Mental de Trinitat en julio de 2011 por trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido, y fue dado de alta el 22 de septiembre de 2015 por mejoría. 13.- La base reguladora de la prestación solicitada ascendería, en su caso, a 1.678,80 euros mensuales. La fecha de efectos se fijaría en su caso, en los tres meses anteriores a la solicitud, este es, el 28/02/13'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Balbino y por la FREMAP MATEPSS, habiendo sido ambos impugnados por las mismas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Valencia en fecha 13 de enero de 2017 , recurren en suplicación el actor, D. Balbino y la Mutua Fremap, al no estar conformes con el fallo de la recurrida, siendo también parte en el procedimiento el INSS, TGSS e Instalgas Laorden S.L.



SEGUNDO.- Con carácter previo esta Sala ha de resolver el recurso interpuesto por el actor, pues del resultado que se desprenda de la conclusión que alcancemos, dependerá la resolución que se de al recurso interpuesto por la Mutua demandada.

En un primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado c) del art. 191 LPL (se deben entender redactado conforme a lo previsto en el art. 193 c) LRJS ), se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art.

71.4 LRJS así como la aplicación indebida del art. 143 LGSS .

Dado que la Juez de instancia entendió que no procedía examinar la contingencia de la que derivaba la IPT reconocida al actor en fecha 14-02-2012, pues la misma no fue impugnada y devino firme, muestra su disconformidad con dicha conclusión, invocando jurisprudencia de la Sala Cuarta sobre la aplicación del art. 71.4 LRJS y entendiendo que si bien se interpuso reclamación previa, que no se acompañó de posterior demanda, su derecho no había prescrito, pudiendo reproducir la petición que ahora examinamos dentro del plazo previsto para ello.

Para resolver esta cuestión, es importante traer a colación los antecedentes fácticos del asunto que nos ocupa. Según resulta de los hechos probados: 1.- El actor sufrió el 25-2-09 un accidente de trabajo al caerse de una escalera. Se produjo una fractura de 4 costillas así como dolor en hombro derecho y contusión torácica, permaneciendo de baja hasta el 28-10-09, con reconocimiento de Lesiones Permanentes no Invalidantes. Recurrida el alta médica, fue confirmada por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Valencia.

2.- El INSS reconoció el 8-4-2010 Lesiones Permanentes No Invalidantes por lesión en hombro, limitación movilidad conjunta de la articulación en menos del 50%, siendo responsable Fremap. Formulada reclamación previa fue desestimada.

3.- El 24-11-09 inicia nueva IT por dolor articular en hombro hasta el 23-02-11, reconociéndose prórroga de IT por 'rotura parcial manguito rotador derecho pendiente de intervención y hernia discal C6-C7. Iniciado expediente de determinación de contingencia, se resolvió enfermedad común. Interpuesta demanda, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social número 8 de Valencia, que desestimó la demanda, siendo revocada por la Sala que reconoció que la baja médica iniciada tenía su origen en accidente de trabajo.

4.- El 23-6-2011 el actor inicia nueva IT, considerada recaída del proceso anterior, con el diagnóstico de 'rotura parcial manguito rotador derecho'.

5.- Tramitado por el INSS expediente para la calificación de IP, se emite informe de síntesis que aprecia como dolencias más significativas: rotura parcial supraespinoso y síondrome subacromiall hombro derecho, hernia discal cervical C6-C7 y trastorno adaptarivo. Limitaciones: cervicalgia y omalgia derecha. Lista de espera para cirugía de hombro. Se le reconoce IPT derivada de enfermedad común el 14-2-2012. Formulada reclamación previa fue desestimada, y no se interpuso demanda.

6.- El 11-9-2012 el INSS inicia expediente de revisión del 143 LGSS, proponiendo que el actor continúe afecto a la IPT por enfermedad común que tenía reconocida. Las dolencias que se exponen en este expediente son: rotura parcial manguito rotador derecho, hernia discal cervical C6-C7 y trastorno adaptativo.

8º.- El 28-5-2013 el actor inicia expediente de revisión, solicitando que la IPT reconocida el 14-02-2012 se declare como derivada de AT emitiéndose dictamen el 11-12-2013 en el que se hace constar que 'aunque concurren limitaciones derivadas de AT y otras de etiología común, este equipo considera que estas últimas son las más incapacitantes para las actividades desarrolladas por el trabajador'. Se dicta resolución declarando improcedente la revisión de oficio del expediente iniciado por el trabajador. El 4-2-14 se formula r.p que fue desestimada y el 3-4-14 el actor presenta demanda.

La cuestión se centra por tanto en determinar si en el año 2013, puede el ahora recurrente discutir la contingencia de la IPT reconocida en el año 2012, cuando en el momento de su concesión, no interpuso demanda ni combatió la misma.

La Juez de instancia dio una respuesta negativa a tal problemática, pero la Sala no se muestra conforme con esta conclusión. Y ello por aplicación de la doctrina de la Sala Cuarta expresada en Sentencia de 21-02-2018, rcud. 2628/2015 que analiza el instituto de la caducidad del expediente administrativo y la posibilidad de revisar el mismo. Se dice en dicha sentencia lo siguiente: 'Conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL ], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad . Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 , dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente 'caducado', que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95-; 21/05/97 -rcud 3614/96-; 03/03/99 - rcud 1130/98-; 25/09/03 -rcud 1445/02-; y 15/10/03 -rcud 2919/02-).

Esta doctrina se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS , a cuyo tenor '... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... '.

B) Limitada funcionalidad del art. 71.4 LRJS .

No podemos coincidir en la afirmación de que la claridad del precepto referido y el principio de legalidad impiden 'acoger, por irrazonable, la desigualitaria interpretación ofrecida por la sentencia referencial', puesto que ni el precepto ni la jurisprudencia tradicionales, en ningún momento limitan 'la posibilidad de reiniciar la reclamación previa a los beneficiarios de las prestaciones ni impide utilizar la misma a las entidades colaboradoras'. Y nuestra discrepancia se sustenta en las siguientes consideraciones: a).-En primer lugar, no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la 'ejecutividad' propia del acto administrativo [ arts. 56 y 57 LRJAP /PAC], se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido [al no haberse recurrida en tiempo y forma] o por ser reproducción de otro consentido [ art. 28 LJCA ]. Y si se excepciona de tal consecuencia a la 'materia de prestaciones de Seguridad Social', hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia [desde la citada resolución en interés de Ley], muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios y a la consideración de que ciertos mecanismos protectores -frente a su desconocimiento legal- no solamente no están privados de justificación, sino que incluso responden más adecuadamente al principio de irrenunciabilidad de los derechos al que en ocasiones alude el Tribunal Constitucional (así, SSTC 120/1984, de 10/Diciembre ; 14/1985, de 1/Febrero ; y 97/1987, de 10/Junio ) y que en todo caso ha sido consagrado por nuestra más antigua doctrina.(vid., por ejemplo, las SSTS 07/05/53 Ar.

1217 ; 14/02/61 Ar. 1596 ; 04/04/61 Ar. 1419...).

b).- De otra parte, una cuidada lectura del referido art. 71 LRJS nos induce a pensar que la excepción va exclusivamente referida al 'reconocimiento' de las prestaciones, que era precisamente a lo que se limitaba la jurisprudencia que el precepto ha positivizado, y que la misma -la excepción- tiene por destinatario implícito al 'beneficiario', no a las Entidades colaboradoras, las que incluso se contemplan -apartado 3- como sujetos pasivos de la reclamación previa . Así, las expresiones utilizadas por la norma ['materia de prestaciones'; 'alta médica'; 'solicitud inicial del interesado'; 'reconocimiento inicial'; 'modificación de un acto o derecho'; y -sobre todo- 'en tanto no haya prescrito el derecho'], resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua Patronal frente al INSS, casi tres años después de dictada la resolución, pretendiendo que se deje sin efecto no los términos de la 'prestación', sino la imputación de su responsabilidad, y que con su consentimiento había adquirido firmeza, pero que se pretende impugnar ahora tras novedoso criterio jurisprudencial en la materia'.

Conforme a la doctrina expuesta, la previsión del art. 71.4 no sería aplicable a las mutuas pero sí a los beneficiarios de prestaciones, por lo que el aquí actor sí tendría derecho a plantear la revisión de la contingencia de su incapacidad permanente total.

Decimos esto por cuanto que entendemos que en este caso no se trata de un expediente de revisión por agravación o mejoría del art. 143 LGSS (actual art. 200 TR 8/2015 ), sino que el actor está haciendo uso de su derecho a impugnar la contingencia de la que deriva la IPT, conforme a lo expuesto en el art. 43 LGSS (actual art. 53 TR 8/2015 ), habida cuenta del acto de reconocimiento de dicha prestación, que en su momento no hizo efectiva.

Si conforme a dicho precepto, el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribe a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación, sin perjuicio de que los efectos de dicho reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud; y que conforme a los hechos declarados probados, reconocida la IPT en febrero de 2012, se inició expediente de revisión de la contingencia el 28-5-2013, se interpuso reclamación previa el 4-2-14 y se presentó demanda el 3-4-2014, el derecho del actor no había prescrito y por ende, pudo impugnar la contingencia.

Y puntualizamos igualmente que por acto de reconocimiento de la IPT se ha de entender este último en toda su extensión, no sólo comprensivo de la situación incapacitante en sí sino también su origen, pues al momento de producirse aquél podría haber ejercitado el actor su derecho a impugnar el mismo, hecho que no ocurrió, pero que ahora reproduce dentro de los límites temporales y legales que el ordenamiento le ofrece.

Y ya de paso se ha de señalar que ninguna indefensión se causa a la Mutua recurrente desde el momento en que la misma tuvo conocimiento de la tramitación del expediente iniciado por el actor, realizando alegaciones al mismo, debiendo entrarse por tanto a examinar sobre la contingencia origen del proceso de IPT ya reconocido.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 c) LPL ( art. 193 c) LRJS ) se formula el segundo de los motivos de recurso, denunciándose la infracción de lo dispuesto en el art. 115.1 y 115.2.f) LGSS .

Tras repasar los antecedentes médicos y administrativos del Sr. Balbino , remitiéndose a los hechos probados de la resolución recurrida, concluye el recurrente que las dolencias producidas por el accidente de trabajo sufrido en el año 2009 (limitación funcional del hombro por rotura del manguito de los rotadores y la cervicalgia) son las que posteriormente dieron lugar a la declaración de IPT, por lo que es evidente que esta última se deriva de accidente de trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 115.1 LGSS .

Y concluye que no obstante lo anterior, para el caso de estimar la existencia de dolencias degenerativas previas, debe entenderse infringido el art. 115.2 f), pues las mismas se han agravado y consolidado consecuencia del accidente sufrido.

Conforme a lo expuesto en hechos probados, al momento de sufrir el accidente, el actor fue diagnosticado de fractura cerrada de cuatro costillas no especificadas y dolor en el costado derecho, causando baja médica con el diagnóstico de 'fractura cerrada de cuatro costillas no especificadas y dolor en hombro derecho, contusión torácica, fractura costal seriada, focos contusión pulmonar'.

Al momento de serle reconocidas LPNI se declaró en el expediente que 'existen secuelas en hombro derecho, de limitación funcional, y dolor cervical residual'.

Cuando le fue reconocida la IPT el actor padecía: cervicalgia consecutiva a hernia discal C6-C7 que produce estenosis de canal, dolor e impotencia funcional de hombro derecho consecutiva a rotura parcial supraespinoso y artrosis acromio clavicular. Además el actor inició seguimiento en la USM de Trinitat en julio de 2011 por trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido, siendo dado de alta el 22-9-15 por mejoría.

En relación a estas dolencias, es evidente que la afectante al hombro tuvo su origen en accidente de trabajo. Así se constata igualmente por la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de septiembre de 2012, rs.

767/2012 en la que se discutía el origen de la baja médica iniciada el 24-11-2009 en el que se aborda tal cuestión y se confirma el origen profesional.

Ahora bien, al momento de concederse la IPT, junto a dichas dolencias, aparecen otras alejadas en su nacimiento en un accidente de trabajo. Como puede observarse, el actor también padecía una hernia discal C6-C7 que produce estenosis de canal y un trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido.

Tales dolencias no aparecen en ningún caso interconectadas con el accidente de trabajo sufrido en el año 2009, ni se constata que el accidente en sí pudiera agravar una hernia discal ya existente pero no diagnosticada, sin que se entiendan vulnerados ni el art. 115.2.a ) y f) LGSS (actual art. 156.2 a ) y f) LGSS ).

De hecho, tal y como resuelve el INSS, la IPT concedida tuvo su causa en la prevalencia de las dolencias comunes ya descritas frente a la diagnosticada con origen en accidente de trabajo, por lo que si ello es así, el presente motivo de recurso ha de ser desestimado, lo que ocasiona la desestimación del mismo en su integridad.



CUARTO.- El recurso de la mutua se plantea a través de un primer motivo, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS . En él lo que se pide es que se revise el hecho probado décimo tercero, proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'La base reguladora de la prestación solicitada ascendería en su caso, a 1.357,67 euros mensuales.

La fecha de efectos se fijaría en su caso, en los tres meses anteriores a la solicitud, esto es 28/02/13'.

Esta petición ha de ser rechazada, pues la discusión de cuál ha de ser la base reguladora aplicables es una cuestión jurídica, cuya discusión ha de abordarse en el correspondiente motivo de revisión de derecho.



QUINTO.- Ya en términos de revisión del fondo, ex art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 58 , 60 y 63 del Reglamento de Accidentes de Trabajo . Y en esencia, lo que se denuncia en este motivo es que se ha producido un cómputo erróneo de la base reguladora que debería aplicarse si la IPT derivara de accidente de trabajo.

Ocurre que esta Sala entiende que no es posible pronunciarse sobre tal extremo, habida cuenta que la pretensión que constituye la base para aplicar dicha base reguladora, ha resultado desestimada.

De hecho, entendemos que la sentencia de instancia adolece de una incongruencia interna, pues pese a manifestar que no podía resolver sobre la impugnación de la contingencia de la IPT ya declarada, se pronuncia sobre la base reguladora de la incapacidad derivada de accidente de trabajo.

No obstante lo anterior, y aun cuando dicho pronunciamiento se hiciera con carácter preventivo, para el caso de ser estimada la pretensión por esta Sala, dado que la Juez de instancia desestima en su fallo la demanda interpuesta, debemos confirmar dicha resolución, entendiendo que el pronunciamiento atinente a la base reguladora no ha de sufrir efecto alguno, teniéndose por no puesto ni en hechos probados, ni en fundamentación jurídica, al rechazarse que la IPT reconocida al trabajador tuviera su origen en el accidente de trabajo sufrido en el año 2009, debiendo permanecer inalterada la ya prevista por contingencia común.

Por todo ello, el recurso de la Mutua ha de ser igualmente desestimado, confirmándose el fallo desestimatorio en la instancia.



SEXTO.- 1.- No procede la imposición de costas al trabajador, por gozar del beneficio de justicia gratuita, de conformidad con lo expuesto en el art. 235.1 LRJS .

2.- No ha lugar a imponer tampoco las costas la Mutua recurrente, pues pese a desestimarse su recurso, la causa de desestimación no proviene del examen del fondo de la cuestión debatida, y sí de la imposibilidad de analizar la misma por las razones expuestas.

3.- Procede la devolución del depósito constituido para recurrir por la Mutua, lo que se verificará cuando la presente sentencia sea firme.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de D. Balbino Y MUTUA FREMAP frente a la sentencia dictada el 13 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 6 de Valencia , en autos número 317/2014, siendo también partes demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTALGÁS LAORDEN S.L; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0064 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a cinco de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.