Sentencia SOCIAL Nº 302/2021, Juzgado de lo Social - Ávila, Sección 1, Rec 327/2021 de 01 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00302/2021

-C/RAMON Y CAJAL N 1 (ESQUINA VALLESPIN)

Tfno:920359030 920359031

Fax:920359009

NIG:05019 44 4 2021 0000337

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000327 /2021

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000327 /2021

DEMANDANTE/S D/ña: Sabino

ABOGADO/A:DIONISIO MARTÍN CASADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:EMOI, S.A.

ABOGADO/A:DAVID ALVAREZ DE CIENFUEGOS LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Ávila, a 1 de septiembre de 2021

María Carmen del Peso Crespos, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ávila, ha visto los presentes autos de juicio por despido y reclamación de cantidad seguidos con núm. 327/21 a instancia de D. Sabino asistido de Letrado Sr. Martín Casado frente a la empresa EMOI SA, asistida de Letrado Sr. Álvarez de Cienfuegos López, y frente al Ministerio Fiscal en los que constan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora contra la demandada la empresa EMOI SA y frente al Ministerio Fiscal, en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se acojan sus pretensiones.

SEGUNDO. - Que convocadas las partes a la vista, que tuvo lugar el día 1/07/20201, la parte actora se raticó en su demanda pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones registradas en soporte audiovisual. Practicada la prueba propuesta y declarada pertinente (documental, interrogatorio de parte) con el resultado que obra en las actuaciones, las partes concluyeron seguidamente insistiendo en sus respectivas pretensiones, tras la práctica de la diligencia final interesada, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. -Que la parte actora comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada con la antigüedad referida de 01/06/2018 ostentando la categoría profesional de OFICIAL DE 1ª prestando servicios en el centro de trabajo de Arenas de San Pedro y en las tres plantas de gas de Arenas de San Pedro, Candeleda y Sotillo de la Adrada. (Hecho no controvertido).

SEGUNDO. -El trabajador prestó sus servicios para la empresa demandada con ocasión de contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, cuya duración se extiende desde el 01/06/2018 hasta fin de servicio, con una jornada a tiempo completo de 40 horas semanales de lunes a viernes. La realización de la obra o servicio contrato con la empresa REDEXIS obras y mantenimiento en instalaciones y distribución 2018 en Castilla y León. Teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa pudiendo superar tres años ampliables a 12 meses por Convenio Colectivo (Documento nº 1 aportado por la parte actora).

En cuanto a la retribución mensual, se distribuyen en los siguientes conceptos salariales: Salario base, incentivos y plus de productividad. (Documento nº 1 aportado por la parte actora en el acto de la vista).

Según las nóminas aportadas junto con el escrito de demanda desde enero de 2020 a noviembre de 2020-documento nº 3 percibía una remuneración mensual de 1.668,32 euros, importe que se desglosa de la siguiente manera: Salario base- 1.264,09 euros; 105,34 euros parte proporcional P.V Y 105,34 euros parte proporcional P.N). Por incentivos la suma de 48,50-s.e.u.o euros (El resultado de dividir el importe total que figura en concepto de incentivo en las citadas nominas entre las 11 mensualidades aportadas). Y en concepto de plus de productividad la cantidad de 22.12 euros. Según las citadas nóminas consta otras percepciones no salariales tales como 'Locomoción' y '1/2 dietas'. No consta en las nóminas mención alguna al complemento de puesto de trabajo por penosidad, toxicidad, y peligrosidad. No consta acreditado que el trabajador llevase a cabo trabajo alguno que devengue dicho complemento.

Consta el concepto de 'Gratificación voluntaria'.

Según las nóminas del mes de diciembre de 2020 y enero de 2021, la remuneración mensual es de 2.285,71 euros que se desglosa de la siguiente manera: -744,30 euros en concepto de salario base, 300,00 euros complemento salarial a cuenta de convenio, plus convenio la suma de 604,07 euros y en concepto de gratificación voluntaria el importe de 637,34 euros. Al importe de la citada remuneración mensual figura la suma de 380,96 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias.

TERCERO. - Le fue comunicado a la parte actora mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2021, en atención al documento nº 1 aportado con el escrito de demanda, y que se da íntegramente por reproducido y en particular son de interés a los efectos del presente procedimientoPor medio del presente, venimos a comunicarle que la Dirección de la Empresa se ve obligada a amortizar su puesto de trabajo, con efectos del día 30 de marzo de 2021, por causas productivas amparadas en lo dispuesto en el artículo 49.1 apartado c del Estatuto de los Trabajadores, toda vez que el volumen de trabajo ha disminuido drásticamente en los últimos meses en la obra para la que usted fue contratado tal y como a continuación se expondrá. Las causas que dan lugar a la extinción de su contrato de trabajo es la finalización del contrato de arrendamiento de servicios que esta mercantil tenía suscrito con la empresa Redexis Gas. ...Pues bien, por parte de Redexis Gas se nos ha comunicado la finalización del contrato de prestación de servicios suscrito, y ello con efectos del 30 de marzo de 2021, siendo este contrato al que Usted se encontraba adscrito y en el que venía desarrollando sus funciones, motivo por el cual procedemos a la extinción de la relación laboral que le une con esta empresa, por causas productivas, al amparo de lo establecido en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, al haber perdido el servicio en el que usted desarrollaba sus funciones, es decir ha finalizado la contrata en la que usted venía prestando servicios, sin que esta mercantil disponga a día de la fecha vacante para reubicarle

Y el importe en concepto de indemnización según el finiquito aportado lo es por la suma de 1.999,29 euros.

CUARTO. -El actor inició proceso de Incapacidad Temporal con ocasión de la baja médica de fecha 29/03/2021 de AT o EP diagnosticado de fractura de meseta tibial (Documento nº 2 aportado por la parte actora).

QUINTO.- La parte actora aporto como prueba documental, entre otras, cartas de despido de la empresa demandada respectivamente a los trabajadores D. Jesus Miguel, D. Juan Ramón y D. Ángel Daniel, y que se dan integrante por reproducidas, en particular se hace contar ' ..que la dirección de la empresa se ve obligada a amortizar su puesto de trabajo, con efectos del día 30 de marzo de 2021, por causas productivas amparadas en lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatutito de los Trabajadores en relación con lo establecido en el artículo 51.1 de la misma norma...que las causas productivas que dan lugar a la extinción de su contrato de trabajo...son la finalización del contrato de mantenimiento de servicio que esta mercantil tenía suscrito con la empresa REDEXIS Gas. ...Pue bien, por parte de la Redexis Gas se nos ha comunicado la finalización del contrato de prestación de servicios suscrito, y ello con efectos del 30 de marzo de 2021 motivo por el cual procedemos a la extinción de la relación laboral que le une con esta empresa...al haber perdido el servicio en el que usted desarrollaba sus funciones.

En las cartas de despido la indemnización aplicada por la empresa es equivalente a 20 días de salario por año de servicio.

Se aportan igualmente los contratos de trabajo temporal de los citados trabajadores, que igualmente se dan por reproducidos, contratos de trabajo temporal para obra o servicio determinado a tiempo completo. La realización de la obra o servicio contrato con la empresa REDEXIS obras y mantenimiento en instalaciones y distribución 2018 en Castilla y León. Teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa pudiendo superar tres años ampliables a 12 meses por Convenio Colectivo.

En particular D. Jesus Miguel, como Jefe de Organización de Primera incluido en el Grupo Profesional 'Tres-Técnico' con una antigüedad de 25/07/2018 y con una retribución total de 40.000 euros brutos anuales que se distribuyen en los siguientes conceptos 'salario base, plus de productividad, complemento al puesto de trabajo y a cuenta de convenio'.

D. Juan Ramón como Técnico de Mantenimiento incluido en el grupo profesional 'Cinco-Operario' y con una antigüedad referidas a 01/04/2018 y con una retribución total según convenio euros brutos distribuidos en los siguientes conceptos salariales 'Salario Base, Incentivos y plus de productividad'.

Y respecto de D. Ángel Daniel, como Técnico de Mantenimiento incluido en el grupo Profesional 'Cinco-Operario' con antigüedad desde el 01/04/2018 y una retribución total de 2.285,71 euros brutos mensuales y se distribuyen en los siguientes conceptos 'Salario Base, incentivos y plus de productividad'

Se aporta igualmente a instancia de la parte actora, nóminas y finiquitos de los indicados trabajadores, y así respecto de D. Jesus Miguel junto con el salario base, se incluyen complementos salarias de A cuenta de convenio, complemento de puesto de trabajo y plus de convenio y a la indemnización en el finiquito aportado asciende a la suma de 6.027,45 euros brutos.

D. Juan Ramón en las nóminas aportadas contra junto con el salario base otros conceptos salariales de plus convenio y gratificación voluntaria y la indemnización del finiquito asciende a la suma de 3.946,80 euros brutos.

D. Ángel Daniel igualmente en las nóminas aportas junto con el salario base se incluyen como complementos salariales 'A cuenta de convenio, plus convenio y gratificación voluntaria'.

SEXTO.- Por la empresa demandada se aporta entre otros, como prueba documental, partes de trabajo del actor relativos al aviso que atendió en el año 2020 y parte del 2021 atendidos telefónicamente junto con la asistencia a descargas de camión.

SEPTIMO.- Se aporta por la entidad demandada el contrato con fecha 15 de marzo de 2021 de servicios en Obras y Mantenimiento en Instalaciones de distribución, Mantenimiento en instalaciones de Transporte, Servicios de Valor Añadido, Atención de Usuarios , Altas e Inspección periódica y Mantenimiento Eléctrico zona de Ávila, Segovia, Valladolid y Zamora suscrito por la entidad demandada con la empresa REDEXIS GAS SA, y que por reproducido, en sus cláusulas se recoge la duración del contrato-estipulación tercera- en la que se dispone que el contrato entrará en vigor en el momento de su firma, sin perjuicio de lo anterior se requiriera a la 'la empresa demandada-contratista- comience a prestar servicios el 31 de marzo de 2021. El contrato finalizará el 30 de marzo de 2025. A estos efectos el contrato podrá ser prorrogado por periodos sucesivos de un año de duración hasta un máximo de dos prórrogas, estableciéndose como plazo máximo de dichas prorrogas el 30 de marzo de 2027 salvo denuncia expresa por parte del contratista con un preaviso de seis meses...'.

En particular conforme a dicho contrato, la empresa REDEXIS GAS SA es una empresa cuyo objeto social consiste en la realización de las actividades de distribución y transporte de gas natural, así como la distribución y venta de gases licuados de petróleo por canalización bien directamente, bien indirectamente mediante la participación en otras sociedades mercantiles. Y la empresa demandada EMOI-contratista-es una sociedad mercantil cuyo objeto social consiste en la realización de las labores objeto del contrato, disponiendo de las correspondientes acreditaciones, así como de los medios técnicos materiales y de personal necesarios para la realización del mismo. Y particular según la estipulación Primera del citado contrato la empresa contratista-EMOI- prestará entre otras a REDEXIS GAS SA los siguientes servicios: Obras de distribución, mantenimiento de instalaciones de Distribución, mantenimiento en instalaciones de Transporte, Servicios de valor añadido, atención a Usuarios, Inspección para la puesta en servicio de las instalaciones receptoras, inspección periódica de instalaciones receptoras y mantenimiento eléctrico.

También aporta documento de fecha 25 de marzo de 2021 a nombre del actor por el que se hace constar la posibilidad de ser reincorporado a su puesto de trabajo en Arenas de San Pedro, prestando servicios dentro de la nueva contrata con la categoría de Oficial de 1ª desempeñando las funciones propias de su categoría profesional, a lo que usted sin embargo rechaza dicha oferta'. Así como Informe técnico sobre evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva.

OCTAVO. - En las nóminas aportadas por el actor correspondientes al año 2019, dentro de los conceptos salariales figuran los importes correspondientes al salario base, y como complementos salariales incentivo, gratificación voluntaria, plus de productividad. Figurando aparte, según la determinación de las bases de cotización el importe correspondiente a prorrata de pagas extraordinarias.

NOVENO. -No consta que el trabajador ostentase cargo alguno de representación sindical en la empresa.

DÉCIMO.- El actor promovió acto de conciliación que tuvo lugar el día 20 de abril de 2021 con el resultado de intentada sin efecto. (Documento no 4 aportado por el actor junto con el escrito de demanda).

UNDECIMO. - A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Industria Siderometalúrgica de Ávila (BOP de Ávila no 46 de 06/03/2020)-extremo que no fue discutido.

Fundamentos

PRIMERO.Motivación fáctica.Prueba. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio. En particular de aquellos alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1LRJS y 281.3 LEC), junto con la prueba documental, el interrogatorio de parte, que se valoran en aplicación de los artículos 326 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Planteamiento de la acción ejercitada.

2.1.- Por la parte actora se solicita que se declare la nulidad del despido con efectos de 30.03.2021 condenado a la demandada a la readmisión en su antiguo puesto de trabajo y condiciones con abono de los salarios dejados de percibir o subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido condenado a la demandada que a su opción le readmita en su antiguo puesto de trabajo y condiciones o indemnice al actor en la cuantía reglamentaria y se condene a la empresa al pago de 15.526,69 euros más el 10% de interés legal por mora y expresamente se condene en costas incluido honorarios de Letrado con límite de 600,00 euros y todo lo demás que legalmente proceda.

Sostiene en suma su petición de nulidad del despido en la inexistencia de finalización del servicio ni de amortización del puesto de trabajo ni causa productiva, siendo la actividad desarrollada en la empresa permanente y habitual. Mantiene la existencia de discriminación respecto de otros compañeros en los que se les ha enviado carta por despido objetivo y con una indemnización de 20 días por año, alega que se trata de un despido sin causa al continuar la demandada prestando los mismos servicios, asimismo mantiene que sufrió un proceso de IT derivado de accidente de trabajo el 29/03/2021 estando en suspenso su contrato de trabajo.

Junto a dicha pretensión acumula la acción de reclamación de cantidad que cuantifica en la suma de 15.426,69 euros y que desglosa de la siguiente manera.

1.- Extra verano 2020 1.245,00 euros.

2.- Extra navidad 2020 1.215,00 euros.

3.- mes marzo 2021 2.323,32 euros.

4.- Parte proporcional vacaciones 2020 2.323,32 euros.

5.- Parte proporcional vacaciones verano 2021. 607,50 euros (1.215,00x3:6)

6.- Plus penoso toxico peligroso de 01/01/2020 a 30/03/2021 7.742,55 euros (1.264,09x17,5x35%).

Importe modificado posteriormente a través del escrito presentado de valoración de prueba que fija en la suma de 12.657,73 euros más el interés del 10% de interés por mora.

2.2.- Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, en cuanto al despido mantiene fue ajustado a derecho en atención a la finalización del contrato que tenía suscrito EMOI SA con Redexis Gas el 30 de marzo de 2021, subsidiariamente de considerar la improcedencia del despido habría que descontar la cantidad abonada al actor. Se opuso igualmente a la reclamación de cantidad efectuada.

TERCERO. -Delimitación al caso de autos.

3.1.- De la nulidad del despido.

Mantiene la parte actora la nulidad en la inexistencia de finalización del servicio, ni de amortización del puesto ni causa productiva, siendo la actividad de la empresa permanente y habitual.

A tal fin son de interés dos circunstancias, una. En el propio contrato suscrito con la empresa demandada, se hace constar expresamente 'la realización de la obra y servicio contrato con la empresa REDEXIS OBRAS Y MANTENIMIENTO EN INSTALACIONES Y DISTRIBUCIÓN 2018 EN CASTILLA Y LEÓN, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa' y por otro lado, del documento aportado por la entidad demandada el contrato que le sirve de sustento para la acción extintiva de fecha 15 de marzo de 2021, de contrato de servicios, continua la suscripción con la misma empresa contratista-demandada, y para la realización de los servicios propios de la misma tal y como se desprende no solo de la estipulación primera del contrato sino precisamente también del nuevo contrato de servicios donde se identifican los mismos plenamente coincidentes con los servicios que presta la empresa demandada. Cabe pues concluir que estamos en presencia de una continuación en la prestación laboral, sin que proceda amparar la extinción de la misma en la finalización de la contrata y por ende en la inexistencia de causas productivas que amparen la misma, máxime cuando no consta la existencia del contrato precedente de arrendamiento de servicios suscrito con la empresa Redexis para obras y mantenimiento de instalaciones y distribución en Castilla y León y especialmente para los centros de trabajo de Arenas de San Pedro, y en las tres plantas de gas de Candeleda y Sotillo de la Adrada desde el 01/06/2018.

Por otro lado, carece de virtualidad el documento aportado por la empresa demandada sobre la posibilidad de reubicación del actor, dicho documento, que no ha sido expresamente reconocido por el actor, y no aporta la parte demandada indicio alguno de que ciertamente se haya notificado y efectivamente haya sido esa la voluntad del actor, téngase en cuenta que no obra firma alguna del trabajador en el documento aportado.

No ha quedado acreditado pues, causas justificadas para la adopción de la medida. Para la determinación de la nulidad del despido es procedente además que el trabajador haya sufrido algún tipo de discriminación prohibido en la Constitución o en la ley o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Para tal justificación, alega la parte actora, la existencia de discriminación con ocasión de los despidos de otros trabajadores, y que el despido ha tenido lugar cuando el trabajador se encontraba de baja laboral.

En cuanto a la discriminación invocada, aporta a tal fin, copia de la carta de despido junto con el documento de liquidación y finiquito referido a tres trabajadores de la empresa. Ahora bien, tales documentos por sí solos, no constituyen prueba de la existencia de trato discriminatorio, pues no obstante la invocación de la misma causa extintiva, en definitiva por causas productivas, de finalización de la contrata en la que venían prestando servicios, téngase en cuenta no solo que los importes que en concepto de indemnización que obran en el finiquito que se aportan, el salario de los mismos difiriese según se desprende de las propias nóminas de éstos aportadas y la estipulación del contrato de la correspondiente con el actor, con antigüedad e incluso con categoría profesional diferente, véase por ejemplo el contrato de D. Jesus Miguel, desconociéndose si ha existido algún acuerdo entre éstos y la empresa.

Respecto a la situación de incapacidad temporal invocada, el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha de 15 de marzo de 2018 considera que el despido de un trabajador en incapacidad temporal, aun sin causa para el despido, es improcedente.

El estatuto de los Trabajadores considera un despido nulo en sus artículos 53 y 55:'Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.

El segundo apartado del mismo art. 108 de la LRJS dispone:

'Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.

Estar enfermo, es decir, en situación de incapacidad temporal no se considera una causa de discriminación, ni tampoco se considera un derecho fundamental ' el derecho a la salud'.

Sin embargo, si se considera discriminatorio el despido de una persona con discapacidad.Por lo tanto, la clave para que el despido sea nulo es asimilar o acreditar que la situación de incapacidad temporal del empleado es asimilable a una discapacidad en virtud de la doctrina 'Daouidi' STJUE 1 de diciembre 2016, C-395/15. No existe una definición de discapacidad, pero en relación con la jurisprudencia nacional y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, se debe entender como la 'limitación derivada de dolencias físicas o mentales o psíquicas que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.'La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2020 considera el despido improcedente ya que en el caso enjuiciado: 'No hay el menor elemento de juicio que permita considerar que pudiere tratarse de una limitación de larga duración que impidiere la participación plena y efectiva del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, por lo que la calificación del despido no puede ser otra que su improcedencia.'

Doctrina perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, máxime cuando la propia parte demandante no hace invocación fáctica alguna al respecto. Por ello, debe desestimarse la petición de nulidad interesada.

No acreditada la concurrencia de causa de nulidad y no acreditada causa justificativa de la medida procede declarar la improcedencia del despido.

3.2.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización

3.3.- De la indemnización extintiva. La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/06/2018 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013).

El salario tomado en cuenta será el de 20.559,35 euros anuales, importe en el que se incluyen el prorrateo de las pagas extraordinarias, junto con los incentivos, gratificación voluntaria y plus de productividad, según lo expuesto en el hecho probado 2º, conceptos que ha venido percibiendo al menos durante el año 2019 y 2020, en atención a la nominas aportadas, conceptos por otro lado, acordes a los que le corresponden al actor según el contrato suscrito. Pues no solo no consta en la nómina indicación alguna al complemento penoso-toxico peligroso que se solicita sino además tampoco ha quedado acreditado que el trabajador actor desempeñase trabajo alguno que devengase dicho complemento, véase a tal fin no solo los partes de trabajo de atención y descargas llevadas a cabo por el Sr. Sabino, extremo que fueron corroborados a través de la prueba de interrogatorio de parte.

Dicho salario anual se desglosa de la siguiente manera:

-Salario Base oficial 1ª actualizado en atención al convenio colectivo de aplicación y aportado en autos que es de 42,91 euros día x425 lo que hace un total de 18.236,75 euros.

-Incentivos la suma de 601,92 euros (50,16 x12).

-Gratificación voluntaria 1.455,24 euros-121,27 eurosx12

y en concepto de productividad la suma de 265,44 euros (22,12 euros x 12).

En atención a las alegaciones vertidas por la parte actora, según el escrito de resumen de prueba aportado, en las nóminas del año 2019 se consignan en apartados diferentes bajo la rúbrica de devengo, como complemento salarial el de 'incentivos' y de forma separada bajo la rúbrica de determinación de las bases de cotización, el importe correspondiente al prorrateo de las pagas extraordinarias. Importes que posteriormente en las nóminas del año 2020 obran bajo la rúbrica de devengos de forma separada, sin que exista en autos dato alguno del motivo o causa de ello que pueda imputarse a una u otra parte.

Aplicando los referidos criterios, la indemnización total asciende a 5.266,57 euros-s.e.u.o- más el devengo de los salarios de tramitación-salario día 56,33 euros hasta la fecha de la presente resolución. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir, en su caso, la parte demandante.

CUARTO. - De la acción de reclamación de cantidad.

4.1.- Debe recordarse que el artículo 4, apartado segundo, del Estatuto de los Trabajadores , dentro de la regulación de los 'Derechos laborales'dispone que en la relación de trabajo, los trabajadores tiene derecho, en su apartado f), 'a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida'; percepción salarial ésta que constituye la contraprestación fundamental que corresponde al empleador en el seno del contrato de trabajo por los servicios del trabajador, y que integra, de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 26 del mismo cuerpo legal , 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo', sin que puedan conceptuarse como tal salario, según aclara el apartado segundo de este mismo artículo, 'las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos'.

4.2.- En nuestro sistema jurídico las obligaciones se extinguen por el pago o cumplimiento ( art. 1156Código Civil), entendiéndose hecho el mismo cuando entregue completamente el precio en que la obligación dineraria consista, según establece el art. 1157Código Civil.

Según la norma general sobre distribución de la carga probatoria del art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe al deudor la demostración de que ha cumplido su prestación, cuando opone la extinción de la obligación en cualquiera de las formas admitidas, es una deuda de dinero y debe primar el art. 1.170 del Código Civil, en metálico, ingreso en cuenta corriente, entrega de documentos de crédito.

4.3.- Se solicita por el actor en el presente supuesto los siguientes conceptos:

1.- La suma de 1.215,00 euros respectivamente respecto de las extras de verano y navidad de 2020, no obstante, en la medida que constan abonadas en nómina al actor no procede el abono solicitado.

2.- La suma de 2.323,32 euros por vacaciones del año 2020.

El derecho al disfrute de vacaciones periódicas y retribuidas se encuentra reconocido por la Constitución Española (Art. 40.2) así como por el Convenio 132 de la OIT. Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, el derecho al disfrute de vacaciones se encuentra amparado en el Art. 38 del Estatuto de los Trabajadores, junto con la normativa específica recogida en el Convenio Colectivo de aplicación.

Frente a la oposición genérica de la empresa demandada que han sido disfrutadas. Lo cierto es que no ha aportado el calendario de disfrute de vacaciones del actor, por lo que deberá indemnizar al actor por dicho concepto en la suma de 1.480,85 euros que se desglosan de la siguiente forma: 1.- 1.287,3 correspondiente al salario base 42,91x30. 2.- Incentivos 50,16. 3.- 121,27 por gratificación. Y 22,12 por productividad.

3.- Parte proporcional extra de verano 2021 la suma de 607,50 euros.

4.- Plus penoso-toxico-peligroso. Como se desprende de los hechos probados, hecho 2º, no procede el abono de importe alguno por dicho concepto.

Por ello la suma total a abonar por la entidad demandada asciende a 2.088,35 euros. Cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los trabajadores.

QUINTO. -De la condena en costas.

5.1.- En atención a la petición de condena en costas ante la incomparecencia de la parte demandada al acto de conciliación Al efecto, traer a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2.010 (recurso no 2.248/09), igualmente indicadora, que centra así los términos del debate: '(...) El objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la injusticia incomparecencia al preceptivo acto de conciliación administrativa de la parte que, a la postre, ha resultado condenada en lo esencial en el posterior proceso judicial, debe -o no- acarrear también la automática consecuencia de una condena pecuniaria -y su alcance en su caso- por temeridad o mala fe a dicha parte demandada', a lo que más adelante agrega: '(...) Esta Sala ya tuvo ocasión de recordar que 'la conciliación regulada en los artícu los 63 y siguientes de la ley de Procedimiento Laboral es susceptible de una triple consideración, a) como una actividad ordenada a una solución del conicto con evitación del litigio, b) como un contrato- transacción cuando la conciliación llega a término y c) como un presupuesto procesal (...); la ley exige la celebración de la conciliación propiciando que las partes acudan al acto de celebración. A esta finalidad va orientado el artícu lo 66 de la ley de Procedimiento Laboral que en su número 1º establece la obligación de los litigantes de asistir al acto de conciliación y los números 2 y 3 previenen las consecuencias adversas para el solicitante y para la otra parte de una inasistencia injusticada' ( TS 17-2-1999, R. 1457/98 ). Y aunque con respecto al solicitante no cabe una interpretación desproporcionada de los motivos que puedan dar lugar a rechazar una justa causa como razón de la incomparecencia, puesto que, para él, a diferencia de lo que normalmente sucede con el demandado, la consecuencia legalmente prevista ('se tendrá por no presentada la papeleta, archivándose todo lo actuado': art. 66.2LPL ) puede llegar a afectar a su derecho a la tutela judicial efectiva (puede verse al respecto la STC 350/93, de 22 de noviembre ), y tal trascendental afectación no tiene por qué darse, como con acierto sostiene la sentencia de contraste, en el caso de incomparecencia de la parte demandada (la empresarial en este supuesto) al acto de conciliación, lo cierto es que ha sido el propio legislador quién, en el art. 63.3 de la LPL, ha establecido de forma expresa y clara (sin duda para dar mayor ecacia a la declaración de obligatoriedad de asistencia a la conciliación que proclama el nº 1 del mismo precepto) la mencionada consecuencia sancionatoria. La consecuencia, pues, ha de ser prácticamente automática; pero tal efecto, que, como vimos, se produce por mandato legal expreso ('deberá', dice el precepto y dicho término signica, según el DRAE, estar obligado a algo por ley), no es la mera secuela o el simple resultado de la incomparecencia del demandado al acto de conciliación, al que, por supuesto, hubo de ser debidamente citado, sino que, además, y sobre todo, es el producto o consecuencia de la falta de justicación de dicha ausencia . Esa justicación podrá hacerse valer ante el órgano administrativo conciliador y éste habrá de tomar las medidas que considere necesarias o convenientes al respecto, pero el lugar adecuado para hacerlo será, desde luego, ante el órgano jurisdiccional y mediante cualquier prueba válida y ecaz en derecho. Será, pues, el órgano judicial (primero el de instancia y luego el competente para atender las eventuales impugnaciones planteadas) el que deberá pronunciarse sobre la concreta justicación de aquella ausencia y, en función de su resultado, apreciar o no la temeridad o mala fe para, en denitiva, imponer o no la correspondiente sanción. Se trata, en n, de una automaticidad relativa, no absoluta, porque siempre cabe la intervención y la ponderación judicial sobre las causas que, de existir, podrían justicar la ausencia. 'Justa causa' y 'justicación' son términos sinónimos, es decir, también según el DRAE, vocablos o expresiones con una misma o muy parecida signicación' (las negritas también son nuestras)'.

5.2.- En el caso que nos ocupa, debe entenderse justificada la ausencia de comparecencia al acto de conciliación por la parte demandada, al asistirle en parte la causa de oposición ejercitada en el acto de la vista, que impediría el acuerdo o conciliación. Criterio éste que se predica con ocasión del resto de las alegaciones invocadas por el actor al interesar la condena en costas de la entidad demandada.

SEXTO. -Que de conformidad con el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandocomo estimo en partela demanda formulada por la parte actora D. Sabino contra EMOI SA sobre DESPIDO, declarola IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOefectuado a la parte actora, con efectos de 30/03/2021, condenando a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, o a abonarle una indemnización de 5.266,57 euros euros- s.e.u.o-, de esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir, en su caso, la parte demandante.

Opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, y con la advertencia a la empresa de que, de no efectuar opción en el plazo indicado, se entenderá que opta por la readmisión con el abono de los salarios de tramitación sobre el salario diario de 56,33 euros día.

Debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a favor de la parte actora la suma dos mil ochenta y ocho euros con treinta y cinco céntimos de euro (2.088,35 euros) junto con los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Sin pronunciamiento condenatorio en costas procesales a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo; depositando además la cantidad de 300 euros, y sin cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso.

Así por esta mi Sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.