Sentencia SOCIAL Nº 302/2022, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 3, Rec 422/2022 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

ALBACETE

DESPIDO: 422/22

SENTENCIA: 00302/2022

En la ciudad de Albacete, a 02 de noviembre de 2022.

Vistos por mí, Dª. Marta Rincón Crespo, Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, los autos de Despidoseguidos ante este Juzgado bajo el número 422/2022y acumulado del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete DFU 673/2022 , a instancia de D. Gregorioasistido del Letrado D. José Emilio Rubio Poveda, frente a la mercantil CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L., CONSTRUCCIONES HERMANOS CARRILEROque no comparecen pese a estar citados en legal forma y el FOGASArepresentado y asistido por el Letrado Jesús Ballester Andrés, cuyos autos versan sobre extinción indemnizada a instancia del trabajador art. 50 ET, despido y reclamación de cantidad.

En nombre del Rey se ha dictado la siguiente Sentencia, resultando los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de junio de 2022 tuvo entrada en Decanato demanda suscrita por la parte actora que, previo turno de reparto, se turnó a este Juzgado, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase Sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha 17 de junio de 2022, se señaló día y hora para la celebración del acto del Juicio que tuvo lugar el día 2 de noviembre de 2022, compareciendo la parte actora y el FOGASA; abierto el acto y dada cuenta, la parte actora se ratificó en su demanda, realizando el FOGASA las alegaciones que obran se soporte gráfico; practicándose las pruebas propuestas y admitidas por S.Sª., reiterando en trámite de conclusiones sus respectivas peticiones, quedando el juicio visto para Sentencia.

Por Auto de fecha 19 de octubre de 2022 se acumuló al presente procedimiento el seguido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete DFU 673/2022 , dimanante de demanda interpuesta el 22 de septiembre de 2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Gregorio, con NIF NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L., en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, distribuida de lunes a viernes en jornada de 8 horas diarias en turno de mañana y tarde, categoría profesional de oficial de primera, salario mensual bruto de 1.992,57 € incluida la prorrata de pagas extras abonado mediante transferencia bancaria, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Albacete, sin ejercer ningún cargo de representante de los trabajadores (Interrogatorio; Docs. nº 1, 2, 3, 4, 7 ramo prueba actor).

SEGUNDO.-Que percibió sus retribuciones con retraso,

concretamente las nóminas de noviembre, diciembre y paga extraordinaria de Navidad de 2021, enero a abril de 2022. Se le adeuda el complemento de discapacidad desde noviembre de 2020, las nóminas de junio y paga extra de 2021, mayo, junio, paga extra y julio de 2022, total 16.358,84 €, según desgloses del hecho segundo del escrito de demanda DSP 422/2022 y del hecho quinto del escrito de demanda DFU 673/2022, que se dan íntegramente por reproducidos (Interrogatorio; Doc. nº 3 ramo prueba actor).

Se dan íntegramente por reproducida la nómina del actor del mes de noviembre de 2021, en la que consta antigüedad de 21/08/2007, Doc. nº 7 de su ramo de prueba.

TERCERO.-La relación laboral se extinguió por despido objetivo por causas económicas con efectos de 31/07/2022, dándose íntegramente por reproducida la carta de despido (Doc. nº 1 ramo prueba DFU 673/2022).

CUARTO.-Según Viuda Laboral (Doc. nº 1 ramo prueba actor), el trabajador vino prestando servicios de la siguiente manera:

- Jose Luis:

o Del 23/04/2001 al 22/10/2001; del 02/11/2001 al 27/07/200; del 19/08/2002 al 25/07/2203; del 01/09/2003 al 24/07/2004; del 24/08/2004 al 26/07/2005, del 18/08/2004 al 25/07/2006; del 17/08/2006 al 24/07/2007; del 21/08/2007 al 14/11/2013.

- CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L.U.: del 15/11/2013 al 31/07/2022.

En las nóminas el actor tiene reconocida antigüedad de 21/08/2007.

QUINTO.-D. Jose Luis es socio único y Administrador Único de la mercantil CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L.U., creada el 30/04/2013, (Doc. nº 5 ramo prueba actor).

Por Auto 105/2022 de fecha 07/09/2022 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Albacete, CNA 227/2022 se declara a la mercantil CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L.U. en concurso voluntario, extinguiéndose la sociedad por insuficiencia de masa activa (Doc. aportado por el actor en fecha 02/11/2022). Consta baja en fecha 31/07/2022 (Doc. nº 2 ramo prueba FOGASA).

SEXTO.-Con fechas 12/01/2022, 08/06/2022 y 22/09/2022 se celebran actos de Conciliación ente la UMAC de Albacete, resultando sin avenencia (Docs. nº 1 a 4 adjuntos a demanda; Doc. obrante en ramo prueba DFU 673/2022).

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa Letrada del actor, desistiendo de la pretensión frente a la mercantil CONSTRUCCIONES HERMANOS CARRILERO y de la pretensión de nulidad del despido, se solicita se dicte Sentencia por la que se declara como antigüedad del actor la de 23/04/2001, se declare la extinción de la relación laboral ex art. 50 ET y se condene a la empleadora al abono de la cantidad total de 16.358,84 €, según desgloses del hecho segundo del escrito de demanda DSP 422/2022 y del hecho quinto del escrito de demanda DFU 673/2022, que se dan íntegramente por reproducidos.

El FOGASA se opone a la pretensión, alegando que la antigüedad reconocida por la empresa no vincula al FOGASA, no siendo probada la existencia de sucesión empresarial del art. 44 ET entre D. Jose Luis y la mercantil CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L.U.; dado que se encuentra sin actividad, opta anticipadamente por la indemnización ante la imposible readmisión.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, que ha sido concretada en los distintos hechos probados para su mejor comprensión.

TERCERO.-El art. 91.2 de la LRJS establece que 'Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte',lo que debe ser completado con lo dispuesto en los arts. 304 y 440 de la LEC, en los que, con relación con la incomparecencia y admisión tácita de los hechos, se establece, respectivamente, que '...Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley . En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior... 'y que '...En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista...'.

De lo anterior se desprende que, para que el Tribunal, ante la inasistencia de la parte al acto procesal, pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos que le sean perjudiciales, basta con que se realice citación, en la que deberá apercibirse al interesado que en caso de incomparecencia injustificada podrá el Tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le sean perjudiciales. Así, la LEC denomina admisión tácita de los hechos a lo que se conocía como tener por confesa a la parte, o ficta confessio. Requisito indispensable para la aplicación del precepto es que el órgano judicial haya apercibido al declarante de la consecuencia legal expresada, para lo cual previamente habrá sido preciso que la parte proponente haya solicitado con antelación al juicio la prueba, siendo recomendable la mayor precisión de los hechos de la demanda si se quiere obtener el resultado de que se tengan por reconocidos.

No es una obligación sino una facultad ( Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias, como las nº 14/1992 y 26/1993; STS 9 junio y 18 octubre 1988; 3 abril 1990 -RJ 19903098). Asimismo, la doctrina constitucional ( S.T.C. 44/1989, de 20 de febrero -R.T. Const. 1989,44-) tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del Fallo contenido en la Sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero (R.T. Const. 1985, 175) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba con tal de que se libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero (RT Const. 1990, 24), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La vigente LRJS ha recibido expresamente esta doctrina en su art. 97.2 al disponer que la Sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho 'a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'.

En relación a este extremo, haciendo uso de la facultad conferida al Juzgador por el artículo 91.2 de la LRJS procede declarar confesa a la demandada, toda vez que, citada en forma para la práctica de la prueba de confesión en el acto del Juicio, no ha comparecido al mismo, no habiendo alegado justa causa para su incomparecencia.

CUARTO.-Nos encontramos ante un supuesto de acumulación de acciones de extinción indemnizada ex art. 50 ET y de impugnación de despido ocurrido con posterioridad a la presentación de la demanda de extinción. Al permitirse la acumulación de acciones, el examen de la acción de resolución no se ve obstaculizado por el hecho de que la relación haya sido extinguida por despido si éste es posterior a aquella acción.

El problema que plantean estas acumulaciones es la resolución conjunta de dos actos extintivos diversos que, lógicamente, tan sólo puede producir una extinción del contrato que ha de tener su causa en uno de ellos. De este modo, la sentencia ha de dilucidar cuál de ellos es el concluyente y establecer sus efectos, pero sin olvidar que ambos pueden tener consecuencias en la relación hasta que se declare extinguida. El objetivo es que sean contempladas al propio tiempo conductas entrecruzadas que se hubieran producido en una misma situación de conflicto, lo que no excluye que deban quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hayan establecido para el proceso de despido (TS 23-12-96, EDJ 10103). Se trata de evitar actuaciones torticeras que persigan, a través de ejercer la acción resolutoria primeramente, eludir las consecuencias de un despido que se prevé inminente o a buscar la enervación de tal acción resolutoria mediante la imposición del despido.

Respecto a la prelación en el tratamiento de las demandas acumuladas:

1. Cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, se establece que la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes. Dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan.

2. Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción son independientes, a la hora de resolver qué acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen y decisión en su caso, de la otra acción ( LRJS art.32.1.2º; TS 25-1-07, EDJ 18248; 10-7-07, EDJ 135905; 27- 11-08, Rec 3399/07; 22-6-11, EDJ 155638; 27-2-12, EDJ 65433; 5-12-18, EDJ 688165). Se acoge normativamente el criterio cronológico sustantivo, que es de aplicación preferente al criterio cronológico procesal de presentación de las demandas. Opción que obliga al Juzgador a examinar con carácter previo la situación de conflicto para conocer cuál de las acciones acumuladas está en la base del mismo. De manera, que ha de dilucidar: si lo sustancial es el incumplimiento del empresario que ha dado lugar a la reclamación del trabajador y el conflicto generado por dicho incumplimiento ha propiciado el despido; o si, por el contrario, lo prevalente es el despido por parte del empresario, siendo su anuncio o su previsibilidad lo que ha impulsado al trabajador a demandar interesando la extinción. Si no existe una situación de conflicto objetivable, se establece, como criterio subsidiario, el temporal, debiéndose examinar en primer lugar la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma ( TSJ Madrid 11-1-16, EDJ 5011; TSJ C. Valenciana 22- 12-15, EDJ 293312). Cuando es difícil identificar la base de la situación de conflicto, sin resultar nítida una actuación torticera de alguna de las partes -por ejemplo el trabajador conocedor de la inminencia del despido que formula por eso acción resolutoria, o la empresa que intenta desactivar la acción de resolución mediante el despido- es necesario examinar ambas acciones para ver si concurren los hechos y causas que las justifican, y con arreglo a ello se estimarán o desestimarán las demandas ( TS 23-12-96, EDJ 10103; 27-11-2008, EDJ 381655).

En el marco de estas sentencias se pueden dar diferentes soluciones:

a) Si el juez analiza primero el despido posterior a la demanda de resolución del contrato y es calificado de procedente, la causa de resolución instada por el trabajador queda sin objeto por confirmación de la procedencia del despido previo (TS 27-2-12, EDJ 65433; 21-9-16, EDJ 178668; TSJ Valladolid 12-3-14, EDJ 37956).

b) Si el despido se considera improcedente, ha de pasarse a considerar las razones aducidas por el trabajador dando prioridad al derecho a la resolución contractual reclamada, evitando de este modo que por la vía del despido ilícito se deje sin efecto el derecho indemnizatorio reclamado dando respuesta en la misma sentencia a ambas demandas (TSJ Valladolid 23-6-06, EDJ 250665). Si además se estima la acción de resolución de contrato por voluntad del trabajador, la opción establecida en el ET art.56.1 ya no cabe, porque ha de prevalecer esa voluntad extintiva del trabajador, y acorde con ella, la sentencia declara extinguida por esta última causa la relación laboral y condena al empresario a la indemnización que resulte a la fecha de la sentencia de instancia (TSJ Valladolid 16-1-14, EDJ 6818).

c) Cuando se acumularon demandas por causas extintivas no conectadas y se estima la de resolución del contrato y se declara el despido improcedente las consecuencias son las siguientes (TS 23-6-21, EDJ 618897; 5-12-18, EDJ 688165; 20-3-18, EDJ 37521; 10-7-07, EDJ 135905 y 27- 11-08, EDJ 381655):

- la acción de extinción produce efectos ex nunc (es decir, es declarativa y solo produce efectos desde la fecha de la sentencia que la estima que, a su vez, tiene eficacia constitutiva) y por ello el trabajador además de tener derecho a percibir la indemnización prevista para la extinción (la misma que para el despido improcedente), también tiene derecho al pago de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia.

- los salarios se abonan considerándose el perjuicio sufrido por culpa del empresario que le había impedido continuar trabajando como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente. Esta obligación de abonar salarios persiste aunque no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada de improcedente.

- en estos casos la empresa no puede ejercitar el derecho de opción entre indemnización y readmisión, ni el derecho a los salarios deriva de tal decisión, pues, con carácter general, solo se impondrían en caso de readmisión ET art. 56.2. El derecho a tales salarios deriva de la estimación de las demandas acumuladas de extinción del contrato por incumplimiento empresarial y de despido y a su necesaria acomodación. Entenderlo de manera distinta significaría privar prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la demanda de extinción planteada por el trabajador, de cuyas consecuencias quedaría exonerada la empresa en razón de una actuación unilateral e injustificada, lo que no resulta admisible.

Así el trabajador acción ex art. 50 ET por retraso e impago de salarios y el despido objetivo trae causa en circunstancias económicas, de manera que las acciones ejercitadas están fundadas en una misma situación de conflicto, la situación económica de la empresa constituye elemento previo y determinante de los impagos, por lo que se han de analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, entendiéndose que se debe dar respuesta en primer lugar a la acción de despido objetivo por causas económicas, resolviendo después la de extinción por retraso e impago de salarios ( STSJ Castilla La Mancha, 05/05/2014, RSU 31/2014).

La relación laboral se extinguió por despido objetivo por causas económicas con efectos de 31/07/2022 (Doc. nº 1 ramo prueba DFU 673/2022), constando Auto 105/2022 de fecha 07/09/2022 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Albacete, CNA 227/2022 se declara a la mercantil CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L.U. en concurso voluntario, extinguiéndose la sociedad por insuficiencia de masa activa(Doc. aportado por el actor en fecha 02/11/2022); consta baja en la actividad en fecha 31/07/2022(Doc. nº 2 ramo prueba FOGASA).

Como el actor alega en la demanda no es posible entender justificada la falta de abono de la indemnización junto con la entrega de la carta de despido, por cuanto que sobre el particular deberá estarse al contenido del art. 53.1 b) del ET, el cual establece como uno de los requisitos para la viabilidad del despido objetivo regulado en el art. 52 del ET, sancionando su ausencia con la declaración de improcedencia del mismo, la necesidad de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, una indemnización de veinte días por año de servicio. Exigencia la indicada que sólo admite una excepción, recogida en el párrafo segundo del precepto, para el caso de que la decisión extintiva se funde en el art. 52.c) de la Ley, con alegación de causa económica y como consecuencia de tal situación no se pudiera poner a disposición del trabajador dicha indemnización, supuesto en el cual el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio de que el trabajador pueda exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Requisito el indicado sobre el cual la Jurisprudencia del TS ha venido siendo, de forma constante, especialmente escrupulosa, así se constata en la Sentencia de dicho Tribunal de 13 de octubre de 2005 (RJ 20052004) en la que se recoge su doctrina contenida en Sentencias de 11-06-1982, 20-11-1982, 2-10- 1986, 29-04-1988, 17-07-1998, 23-04-2001 26-07-2005, en las que se indica que 'el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en el que el trabajador se sabe despedido (lo que sin duda sucede cuando se le comunica la decisión empresarial), y sin solución de continuidad, sin previsión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la Ley le confiere'.Añadiendo que, 'el cumplimiento del requisito formal aludido no es posible en un posterior acto al despido, y no consiente otras excepciones que la prevista en el artículo 53.1 b), del Estatuto de los Trabajadores para el caso de que como consecuencia de su situación económica no pueda la empresa poner a disposición del trabajador la indemnización legal.'A su vez, en orden al específico tema sobre si resulta suficiente la mera indicación en la carta de despido de la imposibilidad de poner a disposición del trabajador la indemnización por carecer de fondos o si, además de ello, se precisa la prueba de tal circunstancias, también se ha pronunciado el TS en Sentencias como las de 21 de enero de 2005 (RJ 20054257) y de 21 de diciembre de 2005 (RJ 20065928); indicando en la primera de ellas que es preciso 'distinguir la mala situación económica de la empresa -que constituye una causa objetiva de despido a tenor del art. 52.c) del ET en relación con su art. 51.1- de la alegación por parte del empresario en el sentido de que carece de liquidez, para, con base en ello, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente en el momento de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacerla en otro momento posterior, tal como permite el art. 53.1,b).II'.Añadiendo que 'A este respecto, debe dejarse sentado que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa , además, su acreditación si el empleado la discute, pues el precepto últimamente citado, refiriéndose ya en concreto a la obligación de puesta a disposición de la indemnización en el momento que señala (esto es, independientemente de que la mala situación económica pueda o no justificar el despido objetivo), requiere que "como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización", pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuera la situación económica de la empresa, pueda esta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposición del despedido, la correspondiente indemnización con simultaneidad a la comunicación del cese'.Siendo ello así, el Alto Tribunal, en las sentencias indicadas, también se pronuncia en el sentido de sobre quien recae la carga de la prueba de la falta de liquidez, remitiéndose al contenido del art. 217.6 de la LECv, según el cual, en orden a la carga de la prueba señala que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".Añadiendo que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquella, pudiendo introducir en el proceso determinados indicios, sobre esa falta de liquidez, los cuales serán suficientes, correspondiendo la destrucción o neutralización de los mismos al trabajador apartado 3 del art. 217 de la LECv.

Visto lo que antecede, y aplicándolo al caso que nos ocupa, necesario es concluir en el sentido del incumplimiento del aludido requisito, sin que la simple constatación de una declaración de concurso voluntario de acreedores de la empresa por Auto de fecha 07/09/2022, pueda ser suficiente a tales efectos, en tanto que no se acredita que a fecha de efectos del despido 31/07/2022 existiera falta de liquidez, por lo queel despido ha de declararse improcedente.

QUINTO.-También se ha de entrar a examinar la acción de extinción indemnizada a instancia del trabajador.La evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses. La aplicación de esta doctrina al presente caso conduce a la estimación de la acción ejercitadadebiendo calificarse la conducta de la demandada como grave y reiterado en los términos que recoge la jurisprudencia en análisis del artículo 50 ET , según consta en el hecho probado segundo, dándose íntegramente por reproducido.

Al declararse la improcedencia del despido y estimarse la acción de resolución de contrato por voluntad del trabajador, la opción establecida en el ET art.56.1 ya no cabe, porque ha de prevalecer esa voluntad extintiva del trabajador, y acorde con ella, la sentencia declara extinguida por esta última causa la relación laboral y condena al empresario a la indemnización que resulte a la fecha de la sentencia de instancia (TSJ Valladolid 16-1-14, EDJ 6818), constando además acreditado el cese de la actividad empresarial con fecha 31/07/2022 y habiendo anticipado el FOGASA la opción por la indemnización.

SEXTO.-En cuanto a la antigüedad del trabajadora los efectos de fijar cuantitativamente la indemnización por los posibles efectos que la misma pudiera tener en la cuantía tasada a satisfacer por el FOGASA. El art. 1257 CC dice 'Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que procedan del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto o por disposición de la ley. Si el contrato contuviera alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada'.

De ello resulta claramente, conforme a la interpretación literal y al sentido de sus palabras, que es la primera regla de interpretación conforme al art. 3 del CC y que es acorde con su espíritu y finalidad, que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos y no respecto de los terceros (con la salvedad de estipulación en favor

de tercero que éste hubiera aceptado antes de que haya sido revocada) y el FOGASA es un tercero.

Las únicas fórmulas para que afectara al FOGASA son las de que se diera la existencia de un grupo empresarial, además, en sentido laboral, que supusiera que, en realidad, las dos sociedades eran la misma empresa, o bien el de la sucesión o subrogación empresarial, para lo cual no bastan las declaraciones de las partes, o bien la declaración judicial de la existencia de grupo 'a efectos laborales', lo que equivale a efectuar un razonamiento sobre los requisitos de ésta figura jurisprudencial y de su concurrencia en el supuesto de hecho, o bien de los requisitos precisos en cuanto a las necesarias transmisiones conforme al artículo 44 del ET por sucesión o

subrogación convencional o legal.

En el caso concreto, según Viuda Laboral (Doc. nº 1 ramo prueba actor), el trabajador vino prestando servicios de la siguiente manera:

- Jose Luis:

o Del 23/04/2001 al 22/10/2001; del 02/11/2001 al 27/07/200; del 19/08/2002 al 25/07/2203; del 01/09/2003 al 24/07/2004; del 24/08/2004 al 26/07/2005, del 18/08/2004 al 25/07/2006; del 17/08/2006 al 24/07/2007; del 21/08/2007al 14/11/2013.

- CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L.U.: del 15/11/2013al 31/07/2022.

En las nóminas el actor tiene reconocida antigüedad de 21/08/2007.

D. Jose Luis es socio único y Administrador Único de la mercantil CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L.U., creada el 30/04/2013 (Doc. nº 5 ramo prueba actor).

Finalmente, el Convenio Colectivo de aplicación, regular en su art. 16.bis los supuestos de subrogación de personal en contratas de mantenimiento de carreteras o vías férreas, redes de agua, concesiones municipales para el mantenimiento y conservación de aceras, pavimentos, vías públicas y alcantarillado, estableciendo en si punto 8 'La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula, empresa o entidad cesante, nueva adjudicataria y trabajador, por lo que, cumplidos los requisitos establecidos en los apartados 3, 4 y 5 del presente artículo, operará en todos los supuestos de sustitución de contratas, partes o zonas de las mismas que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquellas puedan efectuarse, aun tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades que lleven a cabo la correspondiente actividad. Todo ello con independencia de los supuestos de sucesión de empresa en los que se estará a lo dispuesto en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '.

En relación a este extremo, haciendo uso de la facultad conferida al Juzgador por el artículo 91.2 de la LRJS procede declarar confesa a la demandada, toda vez que, citada en forma para la práctica de la prueba de confesión en el acto del Juicio, no ha comparecido al mismo, no habiendo alegado justa causa para su incomparecencia, y así de la prueba practicada consistente en interrogatorio y documental expresada en los párrafos anteriores, se ha de tener como antigüedad del trabajador a todos los efectos es la de fecha 21/08/2017, al venir prestando servicios para D. Jose Luis hasta el 14/11/2013 y pasar seguidamente, el 15/11/2013 a prestar servicios para CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L.U., de la que el citado es socio único y Administrador Único de la mercantil CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L.U., creada el 30/04/2013 (Doc. nº 5 ramo prueba actor).

En consecuencia, habiéndose declarado extinguida la relación laboral con fecha de la presente resolución 08/11/2022, supone la aplicación de los efectos previstos en el art. 50.2 del ET, es decir, la condena a la empleadora al abono de la indemnización fijada para el despido improcedente, consistente, según el art. 56 del Estatuto de los trabajadores y la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, puntos 1 y 2, que disponen '1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto -ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso...';

En consecuencia, para el cálculo de la indemnización atendiendo a los datos de antigüedad de 21/08/2017, salario de 1.992,57 € (65,51 €/día) incluida la prorrata de pagas extras, tomando como fecha de extinción de la relación laboral la de esta Sentencia, 02/11/2022 el importe de la indemnizaciónasciende a 36.504,97 €, con abono de los salarios de tramitacióndesde la fecha de despido hasta la fecha de la presente Sentencia, al ser en fase declarativa imposible la readmisión, conforme al art. 110 b) LJS, jurisprudencia unificadora, entre otras, STS 4.04.2018, y que ascienden a la cantidad de 95 días x 65,51 €/día = 6.223,45 €.

SÉPTIMO.-Asimismo se ejercita acción de reclamación de cantidad por importe de 16.358,84 € según desgloses del hecho segundo del escrito de demanda DSP 422/2022 y del hecho quinto del escrito de demanda DFU 673/2022, que se dan íntegramente por reproducidos. De tal modo que, procede la estimación de la pretensión de la demanda por aplicación de los artículos 1.091 del Código Civil, 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1, 4, 26 y 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, y demás preceptos concordantes, y ello al haberse acreditado la existencia de relación laboral entre la parte actora y la empresa demandada, sin que por esta última, se haya desplegado prueba acreditativa del pago o de cualquier otro hecho extintivo de la pretensión actora, tal y como le incumbía a tenor de lo previsto en el artículo 217.2 de la LEC.

En consecuencia, de conformidad con los dispuesto en el artículo 26.3 párrafo segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y a tenor de las pruebas practicadas, concretamente interrogatorio y documental obrante en autos, procede de conformidad con el articulo 4.2 f) y 26 del E.T., condenar a la empresa CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L.U. a que abone al actor la cantidad reclamada, cuyo importe total asciende a 16.358,84 €, cantidad que devengará el 10% de interés por mora ex art. 29.3 ET .

OCTAVO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

NOVENO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 LRJS, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOla demanda de despido y la de extinción del contrato de trabajo, así como la de reclamación de cantidad, rectoras de las presentes actuaciones promovida por D. Gregorio, frente a la mercantil CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L. y el FOGASA:

- Debo DECLARAR y DECLARO extinguida la relación laboralexistente entre D. Gregorio y la mercantil CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L., con fecha de efectos deesta Sentencia 02/11/2022,y debo DECLARAR y DECLARO IMPROCEDENTEel despido del que ha sido objeto el actor con fecha de efectos de 31/07/2022, condenandoa las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y a la mercantil CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L.a abonar al actor la cantidad de 36.504,97 €en concepto de indemnización, con abono de los salarios de tramitaciónque ascienden a la cantidad de 6.223,45 €.

- Debo CONDENARy CONDENOa CONSTRUCCIONES CARRILERO CHARCO, S.L. a abonar a D. Gregorio la cantidad de 16.358,84 €por los conceptos indicados en el Fundamento de Derecho séptimo de la presente Sentencia, cantidad que devengará el 10% de interés por mora.

- El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe RECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de los cincodíashábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:

1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de 300 €.El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.

2º)El recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.

3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.

4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del Banco del Santander sita en la calle Marqués de Molins de Albacete, cuenta nº 0048 0000 65 0422 22.

Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES55 0049 3569 9200 05001274 concepto: Juzgado 0048 0000 65 0422 22.

La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncia, manda y firma, Dª. Marta Rincón Crespo, Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.