Sentencia SOCIAL Nº 3021/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2268/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 2268/17 - L SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2268/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3021/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Olga , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, Autos nº 184/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del
Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Olga contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/05/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Olga (la actora), con DN NUM000 , nacida el día, está afiliado la Seguridad Social con NASS NUM001 , de alta como demandante de empleo con derecho al cobro de la prestación de desempleo (folios 107)

SEGUNDO.- La profesión habitual de la actora es la de Dependienta de Panadería (folio 58 vto. y 59).



TERCERO.- En fecha 02/10/15 se inició a instancia de la actora expediente de incapacidad permanente, interesando la actora que se la declarara por el INSS en situación de invalidez permanente en el grado de absoluta y subsidiariamente total (folios 30 vto. a 32).



CUARTO.- La actora fue examinada por médico evaluador que el día 21/10/15 emitió Informe Médico de Síntesis que obra en el expediente administrativo, (folios 59 a 60), dándose por reproducido.

El Equipo de Valoración de Incapacidades, en su Informe Médico de Síntesis, destaca como deficiencias más significativas 'Miocardiopatia dilatada familiar. Rigidez extrínseca de codo derecho 2º Epicondilitis crónica, intervenido en Sept.-15' estas deficiencias determinan las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitada para esfuerzos bruscos y explosivos. Valorar informe adjunto de estación clínica de cardiología de Mayo-15. No agotadas medidas terapéuticas de patología de apto locomotor' (folio 59 vto) .

El día 23/10/15 el EVI emitió el dictamen propuesta que obra al folio 63 vto. del expediente, dándose por reproducido.



QUINTO.- En fecha 27/10/15 el INSS, tras emisión del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, dictó Resolución denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de capacidad laboral para ser constitutivo de una incapacidad permanente (folio 35).



SEXTO.- Formulada por la actora reclamación previa interesando la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Incapacidad Permanente Total (folios 12 a 15), la misma fue desestimada por resolución de 24/12/15 (folio 11). La demanda fue presentada el día 15/02/15 (folio 2 a 9).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Oponiéndose a la resolución de la Entidad Gestora de 27-10-2015, que le denegó todo grado de incapacidad permanente, interpone demanda la beneficiaria solicitando el reconocimiento de una prestación Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente total, pretensiones que han sido desestimadas por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza la demandante en suplicación, articulando su recurso en un único motivo, formulado con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción del art. 194.1 b ) y c) de la Ley General de la Seguridad Social .



SEGUNDO: Por razones cronológicas, la norma aplicable no es el Texto de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, toda vez que éste entró en vigor el 1-12-2016 (Disposición Final Única), dado que tanto la resolución de la Entidad Gestora (27-10- 2015) como el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (23-10-2015) son previos a dicha fecha, hallándose entonces vigente el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio. Se subsanará la referencia efectuada en aplicación del Principio de tutela judicial efectiva, reconduciendo la denuncia a los preceptos correctos.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Por su parte, para el supuesto de incapacidad permanente total ( Art. 137.4 LGSS ) las limitaciones anteriormente indicadas impedirían al trabajador la ejecución de las tareas fundamentales de su profesión habitual.

Examinada la situación de la demandante, según se refleja en el incombatido relato fáctico de la sentencia impugnada, se constata que aquélla padece Miocardiopatia dilatada familiar, rigidez extrínseca de codo derecho, Epicondilitis crónica, intervenido en Sept.-15. Y como menoscabos orgánicos y funcionales: limitación para esfuerzos bruscos y explosivos, no estando agotadas las medidas terapéuticas de patología de aparato locomotor.

Así mismo, en la Fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, con indudable valor fáctico, se indicó que el Informe de Cardiología General del Hospital Virgen del Rocío de fecha 05/06/15 (folio 61), habida cuenta que es el Informe médico del especialista más próximo en el tiempo al periodo que se enjuicia (teniendo en cuenta la solicitud de la actora y la fecha del IMS), el cual en el apartado 'Enfermedad actual. Anamnesis' refiere lo siguiente: 'La paciente se mantiene asintomática desde el punto de vista cardiovascular; no dolor torácico; no síncopes/presíncopes; no palpitaciones; no ortopnea; no disnea paroxísitica nocturna; desde hace unas semanas nota que cuando camina unos 300-400 algo de cansancio y falta de aire, que se ha asociado constantemente a la tos (ocasionalmente con expectoración blanquecina). No obstante, éste no la ha limitado y lleva una vida prácticamente total, sin limitaciones para las actividades de su vida diaria. No edemas en miembros inferiores'.

En el Plan de actuación del mismo Informe de cardiología se indica que 'La paciente se mantiene asintomática desde el punto de vista cardiovascular, llevando una vida prácticamente total, sin limitaciones.

Refiere cierta sensación de ahogo y tos en las últimas semanas con esfuerzos moderados; sin embargo, parece tratarse más bien de un problema alérgico (no hay otros síntomas / signos que sugieran insuficiencia cardíaca, los parámetros estructurales y funcionales ecocardiográficos no han cambiado y la determinación del NT-proBNP ha resultado en rango normal). Se le recomienda que acuda a su médico de atención primaria.

Su capacidad funcional se corresponde con una clase I de la New York Heart Associaton.

Con respecto al riesgo de muerte súbita derivado de su enfermedad, no cumple factores de riesgo que se podrían considerar de riesgo en esta enfermedad (se mantiene asintomática, ausencia de muerte súbita relacionada con miocardiopatía dilatada en familiares y ausencia de síncopes). Asimismo, la fracción de eyección ha mejorado en el último año y medio, pasando del 36% al 40-45% actual . Por tanto, el riesgo de arritmias malignas que se derivan de estos datos se asume como bajo, y no creemos pues que en el momento actual se deba plantear la posibilidad de prevención primaria de muerte súbita.

En relación a las recomendaciones sobre las actividades de su vida diaria y práctica deportiva, se informa a la paciente de que puede llevar una vida relativamente normal.Es importante evitar esfuerzos físicos bruscos y explosivos, así como la práctica de deporte competitivo o de alta exigencia física .

Por otro lado, no debe llevar una vida sedentaria, siendo posibles actividades físicas de nivel ligero-moderado con un carácter o intención recreacional (andar, bicicleta). Es ideal el ejercicio aeróbico. No debe realizar ejercicio de fuerza'.

De todo lo indicado no cabe sino concluir que las secuelas cardiológicas de la demandante presentan una aceptable función de eyección, sin riesgo de muerte súbita valorable, con rangos de normalidad en las pruebas practicadas, manteniéndose asintomática desde el punto de vista cardiovascular, y llevando una vida prácticamente normal.

En consecuencia, ni la patología cardiológica ni la traumatológica presentan gravedad que impida el ejercicio normalizado de la prestación de servicios de dependiente de panadera, lo que impediría la declaración del grado de incapacidad permanente total, y por ende, tampoco la absoluta, conclusión que impone el rechazo del recurso interpuesto.



TERCERO: La recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Olga contra la sentencia de fecha 5-5-2017, dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Sevilla , en autos 184/16, seguidos a instancia de Dª. Olga contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de Seguridad Social, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 19 de octubre de 2017.