Sentencia Social Nº 3025/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6181/2005 de 28 de Julio de 2008

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN 6181/05-MDM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RICARDO RON LATAS

A Coruña, veintiocho de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0006181/2005 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la empresa ARIAS HERMANOS CONSTRUCCIONES S.A., en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE, siendo demandados la MUTUA IBERMUTUAMUR, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Joaquín . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0001047 /2003 sentencia con fecha veintisiete de Septiembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO: El expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo, al que se refiere la demanda, trae causa del acta de infracción n° 201/03 incoada el 20-2-03 con ocasión del accidente sufrido por el trabajador, de la empresa demandante D. Joaquín . El referido trabajador, en su calidad de Encargado de Obra, supervisaba los trabajos de colocación de escamas prefabricadas de hormigón para la realización de un muro de tierra armada; y al observar el vigilante de la Consejería de Infraestructuras del Principado de Asturias que se encontraba presente en el momento del accidente vigilando las obras en el relleno una piedra de gran tamaño dio instrucciones a D. Joaquín , como Encargado de las obras que era, para que se procediera, dada sus dimensiones, a la retirada de la misma con el cazo de la pala retro excavadora que se hallaba realizando los trabajos de construcción del muro, momento en el cual, de forma fortuita e imprevisible, uno de los dientes del cazo se enganchó en un fleje que se halla unido a las escamas del muro de tierra armada, haciendo bascular la pieza de hormigón, que se precipitó atrapando el pie derecho del trabajador accidentado.- SEGUNDO: Las escamas o piezas prefabricadas de hormigón por su propia estructura y engarce con las piezas contiguas son autoestables, no precisando arriostramiento, y la técnica constructiva de colocación es que quedan machihembradas por las contiguas.- TERCERO: La presencia del trabajador afectado en la zona de trabajo era necesaria, ya que para dar cumplimiento a lo ordenado por el Vigilante de Obra del Principado de Asturias, alguien debía indicar al maquinista de la retro excavadora la maniobra a realizar, la cual no podría ser vista en condiciones óptimas desde la cabina.- CUARTO: Por resolución de fecha 30/06/2003 del Instituto Nacional de la Seguridad Social del Principado de Asturias, se declaró la responsabilidad empresarial, y la obligación de abono de recargo del 40%, sobre las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente parcial percibidas por el trabajador.- QUINTO: Ha quedado agotada la vía administrativa previa.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por ARIAS HERMANOS CONSTRUCCIONES S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, Y DON Joaquín , debo declarar y declaro la nulidad de la resolución dictada por la demandada, por la que se declara la responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada INSS, siendo impugnado de contrario por la demandante ARIAS HERMANOS, CONSTRUCCIONES S.A.. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda y declara la nulidad de la resolución dictada por la demandada Instituto Nacional de la Seguridad, por la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda.

SEGUNDO.- Para ello y al amparo procesal del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la modificación del hecho probado primero , interesando que se elimine el siguiente párrafo: "de forma fortuita e imprevisible", por ser predeterminante del fallo al contener un elemento jurídico.

Para que la modificación de los hechos declarados probados pueda prosperar, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa el Juzgador resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Basa la entidad recurrente su petición en la afirmación de que el párrafo cuya supresión se interesa es predeterminante. No puede compartirse tal criterio toda vez que, como numerosa doctrina jurisprudencial ha establecido, para la apreciación de tal defecto es necesario que se empleen en el redactado del hecho impugnado los mismos términos que en el precepto sustantivo, siendo dicha jurisprudencia especialmente permisiva, precisamente en el supuesto de gran invalidez, ante la dificultad para determinar los hechos necesarios para la aplicación del correspondiente precepto sin emplear, de alguna manera, idénticos términos a los utilizados en el mismo. Dicho de otra forma, el Tribunal Supremo -ad exemplum en sentencias de 11 de junio de 1985, 19 de septiembre de 1985 y 22 de julio de 1987 , ha señalado que por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho, y es claro que acudiendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, aparece el término "fortuíto/a" como un adjetivo, significando que sucede inopinada y casualmente y el término "imprevisible" como otro adjetivo, significando que no se puede prever, por lo que parece concluirse que la juez a quo ha utilizado dichos términos en su concepto usual y gramatical y no como elemento jurídico definido como caso fortuito, como pretende la recurrente.

Por ello debe desestimarse el motivo del recurso.

TERCERO.- Finalmente pretende la parte, al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que se ha producido infracción, por inaplicación, del artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6, en relación con el artículo 3.4 y Anexo II , apartado 2.3 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio , argumentando, en síntesis, que aún cuando el trabajador accidentado fuera el designado por la empresa para desarrollar la actividad preventiva en la obra, no se habían adoptado las medidas de seguridad adecuadas para evitar el accidente, ya que no era imprevisible ni inevitable que la pala retroexcavadora enganchara con los dientes del cazo el fleje metálico de unión con la escama de hormigón, al encontrarse aquel en superficie, por lo que nos encontramos en presencia un caso fortuito que excluya la culpabilidad.

La doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se recoge, entre otras en sentencias de 25-4-2002 y 24-3-2001 , señalando: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación estaba plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprobaba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de " adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales plasma los anteriores principios en el artículo 14 , a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la "deuda de seguridad" que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho "alterum non laedere", debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta el inmodificado relato fáctico, del que resulta que las escamas o piezas prefabricadas de hormigón, por su propia estructura y engarce con las piezas contiguas son autoestables y que la presencia del trabajador afectado en la zona de trabajo era necesaria para indicar al maquinista de la retroexcavadora la maniobra a realizar, resultando lesionado el trabajador no por la retroexcavadora, sino por la caída de una placa, como consecuencia de un enganche de una plaza de hormigón en un diente de la pala, cuando procedía a retirar una piedra de gran tamaño, excluye la aplicación del Anexo II, apartado 2.3. del Real Decreto 1213/97 de 18-7 , solo referido a las medidas a adoptar para que los trabajadores que precisen estar a pie dentro de la zona de actuación de la maquinaria, no resulten lesionados por ésta.

Igualmente debe considerarse - como acertadamente indica la juzgadora a quo en el fundamento de derecho tercero de la sentencia- que la maniobra realizada no era común en el proceso de construcción adecuado del muro de tierra armada y que, además, como se indica en el hecho probado segundo de la sentencia, no se precisa, en el sistema constructivo empleado el arriostramiento de las escamas de hormigón colocadas.

Todo ello lleva a desvirtuar el informe emitido por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, ya que el trabajador afectado había recibido formación adecuada en materia de prevención de riesgos y ostentaba la condición de encargado por la empresa en materia de prevención, por lo que no constando incumplimiento alguno por parte de la empresa en materia de evaluación de riesgos, es evidente que no ha cometido irregularidad alguna que conlleve la existencia de culpa que permita justificar la imposición del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, debiendo desestimar el recurso confirmar la resolución recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintisiete de septiembre de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de la empresa ARIAS HERMANOS CONSTRUCCIONES S.A. contra la entidad RECURRENTE, la MUTUA IBERMUTUAMUR, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Joaquín , sobre RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.