Sentencia SOCIAL Nº 3029/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6017/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2017 0000908
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0006017 /2019- IG
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000296 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S CONCELLO DE VIVEIRO (LUGO)
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Manuela
ABOGADO/A: ROBERTO GUERRA BAAMONDE
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 6017/2019, formalizado por D. Valetín Lago González, Letrado de la Deputación
Provincial de Lugo, en nombre y representación del CONCELLO DE VIVEIRO (LUGO), contra la sentencia número
335/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 296/2017, seguidos
a instancia de Dª Manuela frente al CONCELLO DE VIVEIRO (LUGO), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Manuela presentó demanda contra CONCELLO DE VIVEIRO (LUGO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 335/2019, de fecha veintiocho de junio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Manuela , maior de idade, presta servizos para o Concello de Viveiro de xeito ininterrumpido dende o 1 de abril de 1995 para a limpeza do colexio Pedro Latas de Celeiro. Segundo.-A relación entre as partes desenvolveuse a través dos contratos que constan nos folios 22 e ss dos autos e cuxo contido se dá por integramente reproducido:Contrato do 27 de marzo de 1995 dende o 1 de abril de 1995 e por prazo de 1 ano, prorrogándose por períodos de 1 ano posteriormente. Contrato do 2 de xaneiro de 2003 por período de 1 ano e dende o 1 de xaneirode 2003, prorrogándose por períodos de 1 anos.Contrato do 1 de outubro de 2003, dende o 1 de outubro de 2003 ata o 31 de decembro de 2003 prorrogándose por períodos de tempo equivalentes. Terceiro.- Manuela está afiliada ao RETA se ben co gallo do contrato do 2 de xaneiro de 2003 o concello aceptou aboar as cotas de autónomo.O Concello de Viveiro abona a Manuela unha cantidade fixa mensual que na data de 2017 ascendía a 1383,16 euros. A limpeza do colexio faise de luns a venres no horario que marca o concello ou o director do centro educativo (contrato do 27 de marzo de 1995). As labores a realizar pola traballadora e periodicidade das mesmas son as marcadas polo concello. Cuarto.-Formulouse reclamación previa o30 de decembro de 2016

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Acollo a demanda formulada por Manuela contra o Concello de Viveiro de tal xeito que declaro a existencia dunha relación laboral entre ambas as partes, de natureza indefinida non fixa e con antigüidade do 1 de abril de 1995

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el CONCELLO DE VIVEIRO (LUGO) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/12/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por la actora contra el Concello de Viveiro y declaro la existencia de una relación laboral entre ambas partes de naturaleza indefinida no fija con antigüedad de 1 de abril de 1995.

Se alza en suplicación el letrado de la diputación provincial de Lugo en representación del Concello de Viveiro, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.



SEGUNDO: El representación letrada del Concello de Viveiro en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 2 a fin de que se sustituya el mimo por otro con el siguiente tenor literal:'A relación entre as partes desenvolviese a través dos contratos que constan nos folios 22 e ss dos autos e cuxo contido se da íntegramente por reproducido: Contrato de marzo de 1995 dende o 1 de abril de 1995 e por prazo de 1 año, prorrogándose por periodos de 1 año posteriormente.

Contrato de 2 de xaneiro de 2003 por periodo de 1 año e dende o 1 de xaneiro de 2003 prorrogándose por periodos de tempo equivalente.

A actora foi adxudicataria do contrato de servizos de carácter administrativo por catro años 1 de septiembre de 2018 ata 1 de septiembre de 2022 denominado 'servizo de limpieza de diversos edificios y dependencias municipiais do concello de Viveiro' lote nº 3 (colexio pedrosa latas) por importe de 68.000 euros Iva incluido, expednete CT 19/2016 -gestiona 6231/2017 aprobado polo pleno do concello en data de 21 de agosto de 2018 e tramitado ao abeiro do texto refundido da ley de contratos dos sector publico RDL 3/2011 de 14 de novembro' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación):'1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse la modificación/adición interesada y la misma estima la sala que ha de prosperar y debe adicionarse que la actora fue adjudicataria de un contrato de servicios por cuatro años de 1 de septiembre de 2018 a 1 de septiembre de 2022, denominado 'servizo de limpieza de diversos edificios y dependencias municipales do Concello de Viveiro' por importe de 68.000 euros Iva incluido aprobado por el pleno del concello en 21 de agosto de 2018, y tramitado al amparo del texto refundido de la ley de contratos del sector público y ello al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido de los documentos invocados y ello pese a su escasa trascendencia a efectos de alterar el sentido del recuso como luego se verá.



TERCERO: La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 1.1 ET en relación con los artículos 10 y 19 del TR ley de contratos del sector público, norma en vigor en el momento de la convocatoria del procedimiento, alegando que estamos ante una verdadera contratación administrativa sujeta al derecho administrativo, en concreto a la legislación de contratos, sin que se den ninguno de los elementos que engloban una relación laboral y así consta que la actora fue adjudicataria de un contrato de servicios de carácter administrativo por cuatro años 1 de septiembre de 2018 a 1 de septiembre de 2022, por todo lo cual solicita la revocación de la sentencia estimando el recurso y desestimando la demanda.

Para determinar si estamos ante una relación de carácter administrativo como postula la parte recurrente, o ante una relación laboral, como ha entendido la sentencia de instancia, lo decisivo no es ni el nombre dado al contrato por las partes, ni la mecánica seguida por el Concello para contratar a la actora, sino que lo realmente relevante para determinar la auténtica naturaleza de dicha relación es, como señala reiterada doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, 'la realidad de su contenido, manifestado por los actos realizados en su ejecución, que sin duda debe prevalecer sobre la denominación que le atribuyeran las partes al formalizarlo por escrito'.

La relación histórica de la resolución recurrida declara probado que en el tiempo durante el que la actora lleva prestando servicios para el Concello de Viveiro, este le abonaba una cantidad fija mensual que en 2017 ascendía a 1383,16 euros, que la limpieza del colegio se hace de lunes a viernes en el horario que marca el Concello o el director del centro educativo, y las labores a realizar por la trabajadora y la periodicidad de las mismas son las marcadas por el Concello.

También se declaró probado que la demandante si bien está afiliada al RETA, y con ocasión del contrato suscrito en 2003 el Concello acepto abonar las cuotas de autónomos, y además aun cuando se remuneran su servicios con facturas, lo cierto es que el abona una cantidad fija mensual que en fecha de 2017 ascendía a 1383,16 euros, cantidad fija y con periodicidad concreta lo que también es un indicio en contra de la inexistencia de relación laboral, y si bien la actora tiene que aportar los medios materiales, estos son los propios de una limpiadora o sea medios de escasa entidad en la medida en que lo más relevante para la prestación de servicios es la mano de obra personal de la demandante, y por otra parte las labores de limpieza del centro escolar implican que los frutos de la actividad repercuten en el concello de modo exclusivo , y las labores a realizar por la actora y la periodicidad de las mismas son las marcadas por el concello así como el trabajo de lunes a viernes en horario fijado por el concello y el director del centro.

Por lo que y pese a lo que se pueda considerar formalmente, desde el punto de vista material concurren los presupuestos para declarar que el relación entre la actora y el concello demandado es de carácter laboral, indefinida no fija desde el año 1995.

Todo lo cual denota que la relación que medió entre las partes cumplía las exigencias que caracteriza el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la actora vino prestando servicios retribuidos, para el Ayuntamiento demandado, existiendo una clara subordinación al ámbito organicista y rector de dicho Ayuntamiento.

En relación a la contratación administrativa-, hemos de precisar que nada tiene que ver con lo aquí discutido, porque - precisamente- lo que se discute es si concurre una relación laboral o no, con lo que será indiferente lo que exprese la doctrina sobre la contratación administrativa, puesto que las instituciones se valoran conforme a su verdadera naturaleza, que -ya lo adelantamos- es laboral y no administrativa, al concurrir los rasgos precisos para calificarla así. En realidad, lo que le falta a la actora para considerarla adjudicataria de la contrata es la imprescindible autonomía, requisito que exige la doctrina jurisprudencial, porque lo que se cuestiona no es si la Administración puede o no puede llevar a cabo contratos administrativos, sino si la prestación de servicios de la actora estaba sometida a la condición básica laboral de dependencia ( SSTS 17/10/06 - rcud 3195/05 - 20/06/07 -rcud 2394/06; y 26/02/08 -rcud núm. 1063/07 -).

En atención a lo anterior, podemos recordar que en primer lugar ,la retribución de la actora -aunque se remunera con facturas - la percibe mensualmente, en cantidad fija, que en 2017 ascendía a 1383,16 euros; en segundo lugar, la actora hace la limpieza del colegio de lunes a viernes, en horario que marca el concello o el director del centro educativo, además las labores a realizar y periodicidad de las mismas con marcadas por el centro educativo o el Concello; además, lleva prestando servicios desde 1993 ininterrumpidamente; y aun cuando la actora está de alta en el RETA, lo cierto es que además desde 2003 la cuota de autónomos la abona el concello.

A la vista de los datos anteriores y como recordábamos en las SSTSJ Galicia 12/11/15 R. 3459/15, 20/11/14 R.

1301/13, 20/05/14 R. 4077/12, 21/03/14 R. 4813/12, 26/02/14 R. 3836/13, 08/11/13 R. 2941/13, 10/10/13 R.

2246/13, etc., la naturaleza de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes [o de la partida por la que se retribuya al trabajador], porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» ( SSTS 07/05/85 Ar. 2669;...; 20/03/07 -rcud 747/06-; 19/06/07 -rcud 4883/05-; 10/07/07 -rcud 1412/06 -; 20/06/07 -rcud 2394/06-; 07/11/07 -rcud 2224/06-; y 12/12/07 -rcud 2673/06 -).

En otra palabras, «es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan [entre otras muchas, SSTS 20/09/95 -rec. 1463/94- Ar. 6784; 15/06/98 -rec. 2220/97- Ar. 5260; 20/07/99 -rec. 4040/98 - Ar. 6839] ( STS 29/12/99 -rcud 1093/99-; y 03/05/05 -rcud 2606/04-). De esta forma, si de la realidad «se desprende que concurre el elemento de la dependencia, entendido como sometimiento del trabajador al poder de organización y disciplina del empresario, la relación es laboral» ( STS 20/09/95 Ar. 6784), porque «el nomen iuris que las partes atribuyen a los pactos que mediante contrato convienen sólo tiene definitiva consistencia para precisar su naturaleza jurídica, si las prestaciones mutuas que en su desarrollo se consuman pueden encuadrarse debidamente entre las que son inherentes a dicha denominación contractual» ( STS 13/06/88 Ar. 5272).

Aparte de lo indicado, hemos de destacar (así, SSTSJ Galicia 12/11/15 R. 3459/15, 20/11/14 R. 1301/13, 20/05/14 R. 4077/12, 21/03/14 R. 4813/12, 26/02/14 R. 3836/13, etc.) que es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo, de acuerdo con el artículo 217 LEC -antes artículo 1.214 del Código Civil - ( SSTS 23/01/1990 Ar. 196 y 05/03/1990 Ar. 1757); y que esta carga probatoria no llega a ser atenuada por el artículo 8.1 ET , dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el artículo 3 LCT), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada «presunción» del artículo 8.1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de un retribución», ( SSTS de 23/01/90 Ar. 196, 23/01/90 Ar. 197 , 05/03/90 Ar. 1756 , 23/04/90 Ar. 3480 y 21/09/90 Ar. 7926), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de que la actividad se presta bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23/10/89 Ar. 7310 y 25/03/91 Ar. 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el artículo 1 ET ( SSTS 07/06/1989 Ar. 4546 ,..., 26/01/1994 Ar. 380, 27/01/1994 Ar. 383, 14/02/1994 Ar. 1035, 07/03/94 Ar. 2210, 10/04/95 Ar. 6784 y 12/04/96 Ar. 3075), al decir que «la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario».

En realidad, aunque el artículo 1.1 ET «no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas» ( STS 11/03/05-rcud 2109/04-). La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato ( SSTS 07/06/89 Ar. 4546 ; 13/11/89 Ar. 8041;...; 09/12/04 -rec. 5319/03 -; 03/05/05 -rcud 2606/04 -; 11/03/05 -rcud 2109/04 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; 18/03/09 - rcud 1709/07 -; 09/07/12 - rcud 2859/11; y 26/11/12 -rcud 536/12 -); siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99-; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; 19/07/10 -rcud 2830/09-; y 26/11/12 -rcud 536/12 -), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03-; ...; 15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 -rcud 253/10-; y 26/11/12 -rcud 536/12-. Y las muchas que en ellas se citan).

La nota de dependencia se identifica en doctrina como puesta a disposición del poder de dirección del empresario de la fuerza de trabajo del trabajador, definiéndola la jurisprudencia como «la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa» ( SSTS 02/07/96 Ar.

5631, 06/05/92 Ar. 3677; 21/05/90 Ar. 4933; y 16/02/90 Ar. 1099). En definitiva, este requisito no concurrirá cuando el contratado actúa con plena autonomía ( SSTS 07/03/94 -rec. 615/93-; 29/12/99 -rcud 1093/99-; y 03/05/05 -rcud 2606/04-). Dependencia que ido evolucionando históricamente y en todo caso admite diversas gradaciones según las características del contrato de trabajo, siendo incluso posible que en alguno de ellos no concurran determinadas facultades de dirección empresarial (así, STS 06/06/90 Ar. 5028), o que la misma dependencia se halle atenuada (caso del trabajo a domicilio -actualmente, a distancia- o de los representantes de comercio) y que en otros se encuentre acentuada (supuesto de trabajo en la marina mercante o en las industrias militares). Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03-; ...; 27/11/08 -rcud 3599/06-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10-rcud 3344/09-; 29/11/10 -rcud 253/10-; y 26/11/12 -rcud 536/12-. Y las muchas precedentes que en ellas se citan).

Y la ajenidad consiste, según la doctrina científica y la jurisprudencia, en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador ( STS 17/11/04 -rcud 6006/03-; y 11/03/05 - rcud 2109/04-). Esta nota resulta de la presunción «iuris tantum» del artículo 8.1 ET y traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos, prueba aquí no conseguida ( STS 03/05/05-rcud 2606/04-). Y cuando se trata de un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo [ SSTS 09/02/90 Ar. 886; y 24/02/90 Ar.

1911] ( STS 03/05/05 -rcud 2606/04-). «Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 Ar. 3578]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 Ar. 3060; y 29/12/99 Ar.

1427]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 Ar. 6784); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 Ar. 7310]» ( STS 09/12/04 Ar. 2005/875; reproduce literalmente, la de 19/06/07 - rcud 4883/05-; 10/07/07 -rcud 1412/06-; - rcud 2224/06-; y 12/12/07 -rcud 2673/06-).

Como hemos afirmado en STSJ Galicia 23/03/05 R. 751/05, que indica que la nota de la dependencia «podría excluirse en el supuesto de que la contratada actuase con plena autonomía ( SSTS 07/03/94 Ar. 2210), algo que aquí es inexistente, ya que como ha precisado la STS 29/12/00 Ar. 1427 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma' [ SSTS 17/07/93 Ar. 5688] y 'también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial' [ SSTS 18/03/94 Ar. 2548], afirmación íntimamente relacionada con la ajenidad y ese precio pagado mensualmente durante el desarrollo de la relación».

Y es evidente que ambas notas concurren en el supuesto presente, sin que sea de relevancia los elementos destacados en el recurso, porque la circunstancia de que la actora fuese adjudicataria de contrato de servicios de carácter administrativo por cuatro años desde 1 de septiembre de 2018 a 1 de septiembre de 20022, no convierte la relación laboral en administrativa, pues los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes, y ha resultado acreditado que la actora se encuentra en la esfera organicista, rectora y disciplinaria del Concello ,en quien, repercuten los frutos de su trabajo.

Por lo que al haberlo estimado así la juzgadora de instancia, no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación.

Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por D. Valentín Lago González letrado de la Diputación provincial de Lugo en representación del Concello de Viveiro contra la sentencia de fecha veintiocho de xuño de dos mil diecinueve, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de LUGO en los actos nº 296/2017, seguidos a instancias de la actora Dª Manuela frente al Concello de Viveiro, sobre derechos laborales, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la parte recurrente a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos