Sentencia Social Nº 303/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3432/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0003432/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00303/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022821, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003432 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: María Virtudes

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000952 /2006

Sentencia número: 303/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a treinta y uno de marzo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3432/2007, formalizado por el Letrado D. RAMON ADOLFO LAFUENTE SANCHEZ, en nombre y representación de María Virtudes , contra la sentencia de fecha 25-01-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 20 de MADRID en sus autos número DEMANDA 952/2006, seguidos a instancia de María Virtudes frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- La parte demandante nació el día 2.10.1975 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° 28/1017843568 siendo su profesión habitual la de Técnico Contable.

SEGUNDO.- La actora inicia una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha de 10.11.2004 con el diagnóstico de "Condrosarcoma en la D12 habiendo permanecido en dicha situación durante 18 meses siendo dada de alta por agotamiento de plazo.

TERCERO.-Iniciado expediente administrativo se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 22.05.2006 en el que se recoge, como juicio diagnóstico y valoración:

"Condrosarcoma D 12. Bajo grado resecado 12/04. Evolución favorable, actualmente remisión completa Unidad dolor. Reacción ansioso depresiva controlada.

En el apartado conclusiones se recoge: Actualmente remisión completa con exploración normal salvo novedad. No se aprecian limitaciones. En psiquiatría no se aprecia entidad.

CUARTO.- Por Resolución de fecha 8.06.2006 la Dirección Provincial del INSS, elevando a definitiva la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades reunido en fecha de 1.06.2006, acordó la no calificación de la actora como incapacitado permanente en ninguno de sus grados.

QUINTO.- La actora sufrió un accidente de circulación en diciembre de 2005 como consecuencia del mismo se produjo un esguince cervical, un esguince en el pie izquierdo y una contusión lumbar.

SEXTO.-Según la pericial médica practicada a instancias de la actora Doc. n° 10 de su ramo que se da por reproducido se concluye que la actora padece una enfermedad traumatológica que afecta a su columna dorso-lumbar derivada de un condrosarcoma en el arco posterior de la vértebra dorsal D12 que debió ser intervenido quirúrgicamente el 2.12.2004 para su resección tumoral y la práctica de una hemilaminectomia de dicha vértebra.

Que tras la referida intervención quirúrgica persistió cervico-dosolumbalgia intensa y continua que irradia desde la nuca hasta la mitad de ambas nalgas y miembros inferiores (MMII) sobre todo al miembro inferior izquierdo (MII) acompañada de contracturas y calambres musculares en todas la columna paravertebral sobre todo del lado izquierdo y neuralgia o hiperalgia al roce pericicatricial.

Que el dolor residual posquirúrgico padecido por la actora en su columna dorso-lumbar se incrementa con 1a movilización del trono y le impide ejercer fuerza con sus extremidades superiores e inferiores, coger pesos, deambular mas de 30 minutos, subir y bajar escaleras con normalidad, permanecer en sedestación un tiempo mínimamente prolongado así como darse vueltas en la cama.

Que la patología en su columna dorsolumbar le ocasiona un trastorno depresivo reactivo Leve que cursa con tristeza, labilidad emocional, crisis de llanto, irritabilidad, apatía, sentimientos de inutilidad e insomnio necesitando tratamiento psicoterapéutico y por la Unidad del Dolor del Hospital Gregorio Marañón de Madrid.

Las solicitaciones médicas y los requerimientos posicionales mantenidos de su columna vertebral tanto cervical como dorsolumbar que exige la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual como técnico -contable superan totalmente las posibilidades funcionales de 1a paciente, encontrándose en todo caso, impedida en mas del 33% la tareas realizadas por esta trabajadora.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación que se solicita es de 1.640,57 /mes.

OCTAVO.- La actora viene prestando servicios para la empresa Barracuda Systems S.L desde 1.08.2006 como oficial administrativa.

NOVENO.- Ha quedado agotada la vía previa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando la demanda formulada por Dª María Virtudes contra EL INSS Y LA TEGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5-7-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13-3-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que la actora, nacida el día 2 de octubre de 1975 , incluida en el Régimen General, de profesión habitual técnico contable, solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, confirmando la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social que acordó denegar con fecha 08-06-2006 la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra dicha sentencia recurre la parte demandante, articulando dos motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primer motivo se insta la modificación de hecho probado sexto de la sentencia de instancia a fin de que se adicione el siguiente texto:

«En la intervención quirúrgica se practicó una laminectomía de la vértebra D12 donde estaba situado el tumor, esto es, se le extrajo el arco posterior de la vértebra, con la consiguiente pérdida de masa ósea, siendo esta resección de la vértebra el origen de la sintomatología incapacitante que padece la actora con dorsalgias y lumbalgias irradiadas hasta la cadera, contractura paravertebral, sobrecarga dorso-lumbar, que obligan a tratamiento antiálgico en la unidad del dolor, y al uso de una ortesis (faja) lumbar. Esta patología provoca las siguientes limitaciones funcionales: limitación para sedestaciones y/o deambulaciones prolongadas, limitaciones para carga de pesos, sobrecargas musculares de miembros superiores e inferiores. Que estas limitaciones funcionales son crónicas y están agotadas las posibilidades terapéuticas, manteniéndose tratamiento paliativo en la Unidad del Dolor y tratamiento rehabilitador.

La patología en su columna dorsolumbar le ocasiona un trastorno depresivo reactivo crónico, que está en tratamiento farmacológico y psicoterapeútico, y cursa con tristeza, labilidad emocional, crisis de llanto, irritabilidad, apatía, sentimientos de inutilidad e insomnio.

La actora ha sido examinada por la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid el pasado mes de septiembre de 2006, reconociéndole un grado de minusvalía del 33%.

Las solicitaciones médicas y los rendimientos posicionales mantenidos en su columna vertebral tanto cervical como dorso- lumbar que exigen la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual como técnico-contable superan totalmente las posibilidades funcionales de la actora, encontrándose en todo caso, impedida en más del 33% las tareas realizadas por la actora, por lo que procede reconocer su estado como constitutiva de una incapacidad permanente parcial para el trabajo.»

Pedimento no susceptible de favorable acogida, porque el Juzgador valoró la prueba, cuya facultad de apreciación conjunta que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral no puede verse contradicha por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por la parte interesada, valoración que sólo puede ser revisada por la Sala cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sin que se aprecie error evidente del Juzgador en la valoración de la prueba y sin que se puedan incluir juicios de valor predeterminantes del fallo, que en modo alguno se deben incluir dentro del relato fáctico de la sentencia, sino ser tratados en la fundamentación jurídica.

La adición que se intenta introducir relativa al grado de minusvalía reconocido a la actora resulta intrascendente para el fallo a los efectos de juzgar y solucionar adecuadamente las cuestiones planteadas, es sabido que aquellas modificaciones de hechos probados que no sean esenciales para la calificación jurídica, ni incidan en el signo del fallo del litigio no deben ser admitidas, habida cuenta de que ello a nada práctico conduciría, lo que en suma conduce a la desestimación del motivo, sin que sea dable en este recurso, dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta apreciación de los elementos de convicción que aquél tuviera en cuenta al respecto.

SEGUNDO.- En el correlativo y último motivo del recurso se denuncia infracción del artículo 134.1 en relación con el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio .

Conforme a lo dispuesto en el art. 137.3 de la L.G.S.S ., la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerado tanto, en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, inalterado el relato fáctico de la sentencia, al no haber prosperado la modificación instada en el motivo precedente, la cuestión litigiosa se centra en determinar si las secuelas que presenta la actora constituyen el grado de incapacidad permanente parcial o por el contrario, no son constitutivas de grado alguno de incapacidad permanente como entendió la Entidad Gestora en la Resolución que puso fin al expediente administrativo.

La actora es técnico contable y presenta, condrosarcoma D12. Bajo grado resecado 12/04. Evolución favorable y síndrome ansioso depresivo controlado. Como consecuencia de un tumor extirpado en el arco de la vértebra dorsal D12, presenta evolución favorable, actualmente remisión completa, no se ha acreditado que tenga afectada la movilidad de la columna, no presenta secuelas ni limitaciones funcionales. El síndrome ansioso depresivo reactivo a la patología orgánica presenta evolución favorable. No presenta compromiso radicular. Respecto al esguince cervical y esguince de pie izquierdo que la actora sufre a consecuencia del accidente de tráfico acaecido en diciembre de 2005; no son permanentes y definitivas.

Las lesiones descritas, puestas en relación con las tareas de su profesión habitual, tal y como aparecen configuradas, carecen de entidad suficiente para determinar una disminución de rendimiento normal en su profesión habitual de un 33% o superior y en cuanto a la minusvalía del 32% reconocida a la actora por Resolución de la Comunidad de Madrid de 25 de enero de 2007 más un punto por factores sociales complementarios, en su concesión se aplica un baremo que no responde a los mismos criterios a valorar en la declaración de incapacidad permanente a nivel contributivo que ha de basarse en dolencias objetivamente determinadas y su incidencia en su capacidad laboral.

Al no apreciarse una disminución de rendimiento sensible, manifiesta y trascendente, exigible para la declaración del grado de incapacidad permanente solicitado en demanda, se ha de concluir que la sentencia no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas, lo que compota la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia que se combate.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. RAMON ADOLFO LAFUENTE SANCHEZ, en nombre y representación de María Virtudes , contra la sentencia de fecha 25-01-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 20 de MADRID en sus autos número DEMANDA 952/2006, seguidos a instancia de María Virtudes frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3432/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.