Sentencia Social Nº 303/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 179/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00303/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 44 4 2009 0000533, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 179 /2010

Materia: REINGRESO TRAS EXCEDENCIA

Recurrente/s: Luis Pedro

Recurrido/s: DIPUTACION DE CACERES

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 481 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a tres de Junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 303

En el RECURSO SUPLICACION 179/2010, formalizado por la Letrado Dª. MARIA VICTORIA DOMINGUEZ PAREDES, en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra la sentencia de fecha 25-1-10, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 481/2009, seguidos a instancia del recurrente, frente a la DIPUTACION PROVINCIAL DE CACERES, parte representada por los Servicios Jurídicos de la misma, en reclamación por REINGRESO TRAS EXCEDENCIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: El demandante en el presenta procedimiento Luis Pedro venía prestando sus servicios profesionales para el demandado EXCELETISIMA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CACERES desde el día 2 de diciembre de 2002 con la categoría profesional de portero ordenanza E 19 - 10.

SEGUNDO: Las relaciones entre las partes se rigen por el convenio que regula las relaciones entre el personal laboral y la EXCMA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CACERES publicado en el BOE el 20 de junio de 2003.

TERCERO: El actor quedó en excedencia voluntaria por asuntos propios por resolución del 17 de julio de 2006.

CUARTO: Cuando el actor interesó el reingreso o reincorporación el 24 de marzo de 2009 la demandada lo rechazó remitiendo al actor a los concursos de traslado que convoque la demandada en los términos que constan en la resolución de 30 de marzo de 2009, folio 14 de los autos que se tiene aquí por reproducida. Por otro lado, la resolución de 15 de mayo de 2009 confirmatoria de la anterior añade que no existe tampoco, al fin del artículo 35.6 del convenio, puesto vacante en de la misma categoría y especialidad en los términos que obran en el folio 17 de los autos que se tiene aquí por reproducido.

QUINTO: En la relación de puestos de trabajo (RTP) de la EXCMA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CACERES se incluyen como tales los que no están ocupados con carácter fijo o definitivo.

SEXTO: Figuran formalmente como vacantes dos plazas del grupo y especialidad del actor si bien una identificada como E 19 - 58 (en la Escuela de Bellas Artes Eulogio Blasco) está ocupada por contratación temporal de relevo a tiempo parcial al 85% y la otra, identificada como E 19-28 (en el Patronato de Turismo) la ocupa un empleado laboral que cambió de puesto por razones de salud. Días después de aprobarse la nueva RTP (24 de abril de 2009) esta plaza fue cubierta definitivamente por un trabajador fijo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Luis Pedro contra EXCMA DIPURTACIÓN PROVINCIAL DE CACERES y en virtud de lo que antecede ABSUELVO a la demandada de los pedimentos que contra ella se formulan."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12-4-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende el reingreso al servicio activo con carácter provisional en la Corporación demandada, tras haber permanecido en situación de excedencia voluntaria y en un primer motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende que se modifique lo que el juzgador de instancia expone en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, alegando que está en contradicción con lo que se declara en el sexto de los hechos probados, sin que pueda accederse a ello porque el precepto que ampara el motivo permite revisar los hechos declarados probados, no los fundamentos de una sentencia, lo cual procedería si en ellos, en lugar inadecuado, se hicieran declaraciones fácticas que no constaran en los hechos probados, pero eso no sucede aquí, sino que sobre las plazas a que el recurrente se refiere, en el hecho probado sexto se expone de forma suficiente cual es la situación, sin que en el fundamento de derecho tercero se diga nada en contradicción con ello, como pretende el recurrente, sino que lo que se hace es considerar que la situación descrita en aquel hecho probado no supone que las plazas estén vacantes, lo cual ya no es un hecho, sino una calificación jurídica que el juzgador de instancia hace bien en efectuar en los fundamentos y no en los hechos de su sentencia; que esa calificación sea o no correcta es cuestión que ha de dilucidarse en otro tipo de motivos.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del mismo precepto procesal que el anterior, se denuncia la infracción del art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, con cita de sentencias de dos Tribunales Superiores de Justicia.

Como se mantiene en las sentencias que cita el recurrente y las de esta Sala de 5 de diciembre de 2003 y de 18 de septiembre de 2007 , la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo Supremo de 21 de febrero de 1992, 14, 19 y 22 de julio y 19 de agosto de 1988 y 9 de octubre de 1989 ) viene exigiendo que sea la empresa la que acredite la no existencia de vacantes, invirtiéndose la carga de la prueba. Esta doctrina de inversión en la carga probatoria no es más que la proyección de la más amplia doctrina procesalista defensora de la alteración en función de la proximidad de cada parte litigante a las fuentes de prueba, confirmada por nuestro Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras 24/1984, 227/1991 y 116/1995 .

En este caso, ha quedado acreditado, según resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida, que desde la solicitud de reingreso del demandante, figuran en la demandada dos vacantes que pueden ser ocupadas por él, por corresponder a su mismo grupo y especialidad, pero una está ocupada por medio de un contrato de relevo y la otra por un trabajador fijo que la ocupó después de aquella solicitud.

Respecto a la primera de tales plazas, la ocupada mediante contrato de relevo, no puede decirse que, en realidad, esté vacante ni que pueda ser ocupada por el demandante. En tal sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 18 de septiembre de 2007 , en la que se razona:

"La norma convencional no otorga un derecho a la actora de conservar su puesto de trabajo pues el supuesto examinado atañe a una excedencia voluntaria que se ha extendido durante cinco años, período en el que no puede pretender la demandante que todo permanezca igual en la empresa y a la espera de que decida solicitar el reingreso, tal y como nos ilustra el Alto Tribunal. Y en relación con el contrato de relevo suscrito en el mes de febrero de 2006 por jubilación parcial de otro trabajador de la empresa, además de nada alegar en la demanda, y no citar el recurrente norma alguna infringida que no sean las citadas, no puede considerarse plaza vacante como tal. Ello es así, y no obstante la ausencia de cita legal en lo que respecta al contrato de relevo, por cuanto que no podemos olvidar que el artículo 10.b) del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, dispone que para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. Es decir que la situación relativa al contrato de relevo no genera la vacante requerida en tanto que en la actualidad el contrato de relevo tiene que celebrarse con trabajadores desempleados o con trabajadores ya vinculados a la empresa con un contrato de trabajo temporal; puede celebrarse asimismo a jornada completa o a tiempo parcial y, finalmente, puede tener carácter temporal o indefinido, de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 12.6 del Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por RDLeg 1/1995, de 24 de marzo , y en el supuesto examinado la actora carece de las condiciones subjetivas requeridas, no siendo equiparable desde luego la situación de desempleo a la de excedente voluntario".

TERCERO.- La situación de la otra plaza es distinta, lo único que consta respecto a ella, además de que aparece como vacante en la Relación de Puestos de Trabajo de la demandada, es que la ocupaba un empleado laboral que cambió de puesto por razones de salud y que días después de la aprobación de esa relación y un mes después de la solicitud del demandante, la ocupó definitivamente un trabajador fijo, pero sin que conste en razón a que lo hizo y si tenía mejor derecho a ello que el demandante. Pero no puede discutirse aquí si ese derecho es o no mejor que el que esgrime el demandante porque el trabajador que ha ocupado la plaza no ha sido llamado al proceso, dándose falta de litisconsorcio pasivo necesario, como señaló esta Sala en sentencia de 12 de diciembre de 1995 , para un supuesto de concurso, por no demandarse a los adjudicatarios de las plazas sobre las que se discutía, y como apuntó el juzgador de instancia al final de tercer fundamento de derecho de su sentencia, aunque añade que no puede apreciarse porque el demandante no ha planteado en su demanda que tenga ese mejor derecho a ocupar la plaza, argumento que en ningún caso impide apreciar el defecto procesal pues, por una parte, el trabajador que pretende el reingreso tras la excedencia cumple con solicitarlo, sin necesidad de que determine las plazas en que ha de hacerlo ya que puede ignorarlo pues, como se ha visto, es a la empresa a la que corresponde acreditar que no tiene plaza vacante apropiada para la reincorporación, entre lo que se incluye que, si alguna se ha ocupado después de la solicitud, quien lo haya hecho tiene mejor derecho que el solicitante y, por otra parte, porque la falta de litisconsorcio puede y debe apreciarse de oficio en cualquier momento en que se aprecie.

Así, nos dice la STS de 19 de junio de 2007 :

"el nuevo artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - Ley 1/2000, de 7 de enero - establece lo siguiente: "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa". Se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia.

La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.

En nuestra sentencia de 16 de julio de 2004 - recurso 4165/2003-, recordada por la de 10 de junio de 2007 -rec. 546/2006 -, ya dijimos lo siguiente: "ello exige que el juzgados la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1 .b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico- procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte".

Este criterio jurisprudencial viene avalado por el Tribunal Constitucional en sentencias 118/1987, 11/1988 y 87/2003 que configura como obligación del órgano judicial la apreciación de oficio del expresado defecto litisconsorcial".

La apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio y la consiguiente nulidad de actuaciones no la impide el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues, como nos dice la STS 19 de abril de 2005 , tal precepto y el "artículo 227.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de interpretarse en el sentido de que el condicionamiento de la petición de parte para la declaración de nulidad de actuaciones, que estos preceptos establecen, ha de referirse a aquellas causas de nulidad que afectan a las partes que han actuado en el proceso y que están presentes en él, pero que esas limitaciones no pueden proyectarse sobre los terceros que debieron ser partes, pero que, por defectos en la constitución de la relación procesal, no han entrado en el proceso y no pueden recabar la tutela que podría corresponderles" ya que "el órgano judicial debe velar de oficio por el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte que, en principio..., podría resultar afectada por el fallo".

En definitiva, en este caso, pudiendo resultar afectado ese trabajador que ha ocupado la plaza que quedó vacante después de la solicitud de reingreso del demandante, la demanda ha de ser dirigida contra él, por lo que han de anularse las actuaciones para reponerlas al momento de la entrada de la demanda en el Juzgado para que por éste se proceda conforme a lo que dispone el art. 81.1 LPL , es decir, advirtiendo al demandante que debe dirigir también su demanda frente al trabajador a que nos hemos referido, debiendo subsanar tal defecto en el plazo de cuatro días, con apercibimiento de que, si no lo hace, se archivará la demanda.

Fallo

Apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en la demanda interpuesta por D. Luis Pedro frente a la EXCMA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁCERES, que ha dado lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres de 25 de enero de 2010 , anulamos dicha sentencia y las actuaciones anteriores, reponiéndolas al momento de la entrada de la demanda en el Juzgado, para que por éste se proceda como se expone al final de los fundamentos de derecho de esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.