Sentencia Social Nº 303/2014, Juzgado de lo Social - Donostia-San Sebastián, Sección 2, Rec 938/2013 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE DONOSTIA - SAN SEBASTIÁN
DONOSTIAKO LAN ARLOKO 2 ZK.KO EPAITEGIA
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 4ª planta - C.P./PK: 20012
TEL. : 943-000772
FAX : 943-004357
N.I.G. P.V. / IZO EAE : 20.05.4-13/004777
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 20.069.44.4-2013/0004777
Social ordinario / Lan-arlokoa. arrunta 938/2013-
SOBRE / GAIA: DEMANDA EN RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
DEMANDANTE / DEMANDATZAILEA: Basilio
DEMANDADO/A / DEMANDATUA: PESQUERAS ASPIN S.L.
Int.no demandado/Hartz. ez demand: FONDO DE GARANTIA SALARIAL
D./Dña. ANA ISABEL ABANCENS IZCUE SECRETARIO DEL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº
2 DE DONOSTIA - SAN SEBASTIÁN;
DOY FE Y CERTIFICO: Que en los presentes autos constan los particulares siguientes:
Nik, ANA ISABEL ABANCENS IZCUE DONOSTIAKO LAN ARLOKO 2 ZK.KO EPAITEGI(E)KO
IDAZKARIAK,
FEDE EMAN ETA ZIURTATZEN DUT, auto hauetan hurrengoa dagoela jasota:
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 17 de septiembre de 2014.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Dª. MARIA LUISA PERICAS
SALAZAR los presentes autos número 938/2013 , seguidos a instancia de Basilio contra PESQUERAS
ASPIN S.L. sobre DEMANDA EN RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 303/2014

Antecedentes

Con fecha 16 de octubre de 2013 tuvo entrada demanda formulada por Basilio contra PESQUERAS ASPIN S.L. y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas, celebrándose el juicio el día 29 de mayo de 2014.

Abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

Se ha realizado Diligencia Final.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El trabajador demandante Basilio ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, Pesqueras Aspín S.L. desde el 23/10/2011 hasta el 31/01/2013, siendo el motivo de la finalización de la relación laboral el de despido que fue declarado improcedente. El puesto de trabajo contemplado en el contrato de trabajo era de Costa (patrón), y conforme a la lista de la tripulación OMI y la declaración general del Patrón y la certificación de la Capitanía del distrito de Pasajes el puesto de trabajo del actor es como capitán de la embarcación de pesca, siendo su retribución de promedio en los meses anteriores de 4.296,81euros mensuales.

El demandante y la empresa formalizaron contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo. El demandante percibía su salario por el sistema 'a la parte '. Conforme el contrato suscrito las pagas extras se prorratearan mensualmente a razón del 6% de la parte que se liquida a la finalización de la campaña y además se contemplaban 30 días naturales de vacaciones por año trabajado. Según el sistema que se establece en el contrato, a la parte armadora les corresponde el 60% de las ventas menos los gastos comunes y el 40% a los tripulantes, en gastos comunes se incluirán los reflejados según la legislación francesa.



SEGUNDO.- Los Tripulantes del BARCO000 , contratados por Pesqueras Aspin S.L. son el actor como patrón de pesca, D. Carlos Jesús como costa y Pablo Jesús motorista, el resto de la tripulación fue contratada por el dueño del BARCO001 de nacionalidad inglesa y constan como marineros.

Las condiciones salariales de unos y otros son muy diferentes, oscilando entre 1.7000 euros y 1000 euros para los tripulantes portugueses a los 500 euros de promedio de la tripulación indonesia. No se acreditan las condiciones de contratación de la tripulación del barco contratados por el Armador del BARCO001 .

La retribución promedio del actor ha sido: Del 05/09 a 17/10 de 2012 la cantidad de 10.000, Del 12/06 al 15/08/2012 la cantidad de 7.105 euros Del 22/03al 24/06/2012 la cantidad de 12.000 euros Del 13/01 al 12/03 de 2012 la cantidad de 8.134,63 euros La retribución diaria asciende a 142.13 euros día.



TERCERO.- La empresa demandada tiene como actividad fundamental la pesca , No consta convenio colectivo aplicable. No se acreditan los gastos comunes según la legislación francesa.



CUARTO.- En el periodo que se extiende desde el 31/10/2012 al 31/01/2013 el volumen de ventas de la mercancía del BARCO000 en el puerto de pasajes ha sido de 332.726 euros.



QUINTO.- La empresa no ha procedido a liquidar cantidad alguna en concepto de salarios por el periodo reclamado, habiendo percibido en concepto de anticipos la cantidad de 4.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora alega que la empresa adeuda al actor la cantidad de 12.579,19 euros, en concepto de salarios correspondiente al periodo del 31/10/2012 al 31/01/2014. Alega que según sus datos el volumen de ventas fue de 255.000 euros y que la empresa elaboró un documento de nómina realizado al revés con la finalidad de no liquidar cuantía alguna, no obstante añade que si se acredita un volumen superior corresponderá el 7% de dicho volumen de ventas Alega que el actor tenía un pacto de retribución que consistía en retribución a la parte concretado el sistema en el percibo del 7% de las ventas brutas. Alega que su categoría era patrón de pesca y que la retribución que pactó lo era teniendo en cuenta la responsabilidad que ostentaba.



SEGUNDO.- La empresa manifiesta que no se le adeuda cantidad alguna ya que conforme el sistema de retribución a parte computando los gastos no existe beneficio, garantizándose una retribución de 1.500 euros más prorratas de pagas.



TERCERO.- Para resolver la cuestión no exenta de dificultad, se ha de partir de la normativa de aplicación, y en primer lugar del contrato de trabajo.

Las clausulas relativas a la retribución del contrato de trabajo, indican un sistema de retribución a la parte y Conforme las cláusulas del contrato suscrito las pagas extras se prorratearan mensualmente a razón del 6% de la parte que se liquida a la finalización de la campaña y además se contemplaban 30 días naturales de vacaciones por año trabajado. Según el sistema que se establece en el contrato, a la parte armadora les corresponde el 60% de las ventas menos los gastos comunes y el 40% a los tripulantes, en gastos comunes se incluirán los reflejados según la legislación francesa.

A) En primer lugar la cláusula relativa a la retribución a la parte donde se hace una norma de remisión a la legislación francesa en cuanto a los gastos comunes que se han de deducir a las ventas para calcular la parte, nos lleva a que la parte demandada deba acreditar que gastos se tienen en cuenta en la legislación francesa para el cálculo de la retribución del trabajador. El salario pactado debe ser determinado o determinable y en el presente supuesto nada se acredita sobre los gastos que conforme a la legislación francesa se deben descontar. La fijación de las retribuciones en proporción a lo realmente obtenido provoca en caso de fraude de Ley o abuso de derecho, que la cláusula pueda no ser válidamente pactada. En el presente supuesto no se ha acreditado por la demandada cual es el sistema de retribución a la parte ni los gastos comunes a descontar contemplada en la legislación francesa. A modo de recordatorio, el art. 281.2 LEC sanciona que «.también serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero (...) El Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia.

Por otro lado en la legislación española la retribución a la parte figura en la Reglamentación de Trabajo ORDEN de 31 de julio de 1976 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo para la pesca marítima en buques arrastreros al fresco publicada en el BOE el de agosto 1976 B. O. del Núm. 203 Art. 116. Sistema de retribución. 'a la parte...-Para la distribución entre el armador y el personal embarcado en régimen «a la parte.. , se establece, titulo enunciativo, las tres modalidades fundamentales siguientes: -Sistema clásico o tradicional (artículos 118 a 1213.

-De participación sobre el importe líquido de la pesca (Artículo 122).

-De participación sobre el importe bruto de la pesca (articulo 123).

A) El sistema de retribución tradicional o consuetudinario denominado 'a la parte ', se compone de a) el Monte Mayor, que viene determinado por el importe de las capturas, b) el Monte Menor, que es el montante que resulta de deducir del citado importe (Monte Mayor), los gastos de explotación que se especifican de la referida Reglamentación B) Art. 119. Deducciones del ..Monte Mayor'.-DeI 'Monte Mayor' o 'Montón' sólo podrán deducirse, antes de efectuar las particiones para armador y «Monte Menor', los gastos correspondientes a los conceptos que- a continuación se enumeran: De explotación: 1. Comisión de venta y cuota de la Cofradía y cuantas tasas o arbitrios graven la pesca y que sean de aplicación por las disposiciones tributarias a la primera venta. 2. Transportes de la pesca desde embarcación a la lonja.3. Alquiler de cajas o reposición de éstas.4. Hielo, sal y cualquier otro producto destinado a la conservación de la pesca hasta su venta en la lonja.....

Art: 120. Gastos a cargo exclusivo del armador.-Corres ponderá satisfacer exclusivamente al propietario o armador los siguientes gastos: A. De explotación: II El Seguro de, Riesgo Marítimo de los buques, con los medios de propulsión y aparejos.2) Reparación y renovación de aparejos para la pesca y de aquellos otros elementos necesarios para' la misma, 3) Pintura y reparaciones .necesarias en el barco,-debidas al deterioro natural por el uso del mismo......

Conforme la prueba documental aportada por la empresa demandada constan gastos que en modo alguno con arreglo a la legislación española pueden imputarse como deducción del monte mayor para hallar la parte, habiendo incorporado la empresa a lo largo del proceso diversas facturas , procediendo a incrementar el total de gastos a descontar del monte mayor. Tal es así que obran incorporados a los gastos a descontar, facturas correspondientes a las cuotas mensuales de la asociación de armadores de pesca del norte (f.280), las facturas del seguro de riesgo del buque (F.276) y hasta los gastos de selección de los tripulantes (F.277).

Pero es que además se intenta incluir tras la diligencia final solicitada por este juzgado, un acuerdo de traspaso de cuota a nombre de la empresa armadora, BARCO001 que incorpora como documento nº1 de fecha 09/06/2011, realizando distintas hipótesis respecto a los gastos que puedan computarse e incrementando los mismos al haberse acreditado un volumen de ventas mayor.

Los datos aportados por la parte demandada respecto de los gastos son indeterminados desde el principio, sin que respondan a ninguna fórmula de cálculo cierto ni consensuada ni legal y por consiguiente debiendo ser el salario determinado o determinable, tales elucubraciones realizadas sobre los gastos a descontar no hacen sino acreditar que el sistema del cálculo de la nómina del actor realizado por la empresa del periodo reclamado es abusivo e incorrecto.

Por otro lado tampoco los ingresos de ventas acreditados por la empresa se corresponden con la realidad existiendo un desfase en los mismos en cuantía muy importante, los alegados por la empresa son en un principio 262.350.90, siendo los ingresos totales acreditados tras requerimiento del este Juzgado a la Autoridad Portuaria del Puerto de Pasajes de 332.726 euros.

Por si lo anterior no fuera suficiente se debe añadir que el sistema que alega la empresa para el cálculo de la parte resulta imposible de aplicar y ello porque la empresa armadora BARCO001 contrata a 12 de los 15 tripulantes del BARCO000 mediante condiciones que se desconocen, siendo sus nacionalidades Portuguesa e Indonesia y cuyo cálculo no se corresponde con el sistema de retribución tradicional a la parte española, por lo que dividir o realizar hipotéticamente la partilla sobre 15 y además en parte iguales con independencia de la categoría y responsabilidad de cada uno resulta contrario a la ordenanza, a la razón y además resulta temerario.



CUARTO.- Por la parte actora se alega en demanda que el sistema de retribución a la parte pactado es el correspondiente a aplicar el 7% respecto del importe total de venta más pagas extras y vacaciones. Tal sistema es el que se ha venido abonando al trabajador hasta la fecha del despido, fecha en la que la empresa ya no abonó la liquidación correspondiente al periodo de campaña del 31/10/2012 al 31/01/2013.

De la valoración conjunta de la prueba, documental y la requerida por este juzgado como diligencia final se acredita que este es el sistema realmente pactado, tal como se abonaron las nóminas de los periodos anteriores y que además consta como uno de los sistemas de retribución a la parte expresamente previstos por la legislación española.

Art. 123. Sistema de participación sobre el importe bruto de la pesca.-De participación sobro el importe bruto de -la pesca. Por este sistema constituirá el' Monte Menor un tanto por ciento sobre el importe bruto de la pesca, según el concepto definido en el artículo 93 de esta Ordenanza. Corriendo a cargo del armador, .en su totalidad, todos los gastos, con inclusión de los que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo121, se abonen con cargo al citado «Monte Menor....

Ciertamente, la actividad pesquera en que se desenvolvió la relación laboral entre las partes , ante la ausencia de normativa convencional que sustituyera la Reglamentación de Trabajo ORDEN de 31 de julio de 1976 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo para la pesca marítima en buques arrastreros al fresco publicada en el BOE el de agosto 1976 B. O. Núm. 203, hace que las condiciones retributivas del actor resulten de difícil conocimiento y la prueba tanto de esas reglas de fijación del salario a la parte como de los elementos que la componen: determinación del monte menor a partir de los ingresos (monte mayor) y de los gastos que se descuentan; sin embargo remitiéndonos a la ordenanza, se comprueba que en ningún caso el sistema que alega la empresa para fijar el salario es posible, ni desde luego se pueden imputar los gastos que pretende, como tampoco son reales los ingresos que determina.

Por el contrario el sistema de retribución a la parte que defiende la parte actora y que se recoge en dicha ordenanza, es conforme con las nóminas anteriores del trabajador correspondiente a las anteriores mareas.

Tanto las nóminas del actor como las del resto de la tripulación, acreditan que la retribución del actor era muy superior a la del resto, con independencia de las mareas y en todas ellas la retribución se fijó en función de las ventas.



QUINTO.- La demanda plantea la existencia de una diferencia por la liquidación de la cuarta marea desde el 31/10/2012 al 31/01/2013 en cuantía del 7% sobre el total de ventas que estima por los datos de los que disponía el trabajador en aproximadamente 255.000 euros, y en cuantía de 12.579,19 euros más el 10% por mora, dada la imposibilidad de conocer las ventas reales, , no obstante tras diligencia final, si se ha acreditado el total del volumen y la cuantía de la ventas brutas y tal cuantía ascendió a 332.725,84 euros.

Por consiguiente el 7% correspondiente al trabajador era: Por la parte 23.290.80 Pagas extras 1.630,36 Vacaciones 2.255,71 Siendo el total adeudado de 27.176.87 a lo que se ha de deducir 4.500 euros ya percibidos en concepto de anticipos y el descuento del IRPF del 18%, lo que da como resultado la cantidad de 17.785,03 euros netos, cantidad a la que se condena a la empresa Pesqueras Aspín S.L.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimo la demanda interpuesta por Basilio contra la empresa demandada, Pesqueras Aspín S.L, condenado a ésta a abonar a D. Basilio la cantidad de 17.785,03 euros netos más el 10% en concepto de mora.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización.

Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta nº ES 5500 4935 6992 000500 1274 del Banco Santander, indicando en el concepto 1852 0000 65 0938 13 , la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS. Asimismo deberá ingresar la cantidad de 300 euros en la cuenta 1852 0000 34 0938 13 del Banco Santander, bajo la denominación ' Social-Suplicación ', presentando en Secretaría al tiempo de interponer el recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo.

Iltma. Sra. Dª MARIA LUISA PERICAS SALAZAR, Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia-San Sebastián.

Lo preinserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito, y para que surta los efectos oportunos, expido el presente en DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce. Doy fe.

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