Sentencia Social Nº 303/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2014 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 32/2014

RECURSO SUPLICACIÓN - 000032/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a once de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 303 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000032/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 001384/2012, seguidos sobre despido, a instancia de Ruth y Mario , asistidos por el Letrado D. Ricardo Cano Zamorano, contra BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL SL representada por el Graduado Social D. José Checa Palaguerri; NISA NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIO S A, y HOSPITAL NUEVE DE OCTUBRE SAU representadas por la Letrada Dª Laura Moreno Aloy; y GESNOU SA, y en los que son recurrentes Ruth y Mario , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMOla demanda presentada por Dª Ruth D. Mario contra BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL SL, NISA NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS SA, HOSPITAL NUEVE DE OCTUBRE SAU y GESNOU SA, declarandoprocedente el despido de losactoresverificado por la demandada confecha de efectos 12-10-2012, reconociendo a favor de lostrabajadoresla indemnización que se indica a continuación, con obligación de la empresa empleadoraBASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL SL,de abonar la misma deducido el importe establecido en el artículo 33.2 y 8 del ET , sin perjuicio de su eventual responsabilidad por el importe restante de no concurrir los presupuestos y requisitos de la responsabilidad del FOGASA:

Ruth

Mario

Indemnización

9.841,11

13.153,82

Parte a cargo empresa

5591,81

9.063,66

Pendiente

543,87

1260,26

ABSOLVIENDO a las codemandadas NISA NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS SA, HOSPITAL NUEVE DE OCTUBRE SAU y GESNOU SAde los pronunciamientos deducidos en su contra'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- Dª Ruth , ha venido prestando servicios para las demandadas con categoría profesional de lavandera y salario de 1341,97 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras, durante los siguientes períodos y para las siguientes entidades: (Vida laboral aportada como documento nº 21 de la actora). NISA NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS SA . -1/11/2001 a 30-6-2002. -1/7/2002 a 30-9-2002. -1/10/2002 a 3132003. -9/4/2003 a 9/4/2003. -12/4/2003 a 12/4/2003. -14/4/2003 a 16/4/2003. GESNOU SA. -22/4/2003 a 3/6/2003. NISA NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS SA. -4/6/2003 a 23/6/2003. -26/6/2003 a 28/6/2003. -30/6/2003 a 30/6/2003. -26/6/2003 a 28/6/2003. HOSPITAL NUEVE DE OCTUBRE SA. -1/7/2003 a 30/9/2003. NISA NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS SA. -1/10/2003 a 30/9/2004. -2/10/2004 a 30/9/2010. HOSPITAL NUEVE DE OCTUBRE SA. -1/10/2010 a 31/3/2012. BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL SL. -1/4/2012. 2.- D. Mario ha venido prestando servicios para las demandadas con categoría profesional de lavanderoy salario de 1924,95 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras, durante los siguientes períodos y para las siguientes entidades: (Vida laboral aportada como documento nº 49 de la actora). NISA NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS SA. - 15/7/2002a 30-9-2002. -1/10/2002 a 30-6-2003. -1/7/2003a 30-9-2003. -1/10/2003a 31-3-2012. BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL SL. -1/4/2012. 3.- La empresa NISA, NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS, SA fueconstituida el 06/04/1967 con el objetivo 'LA EXPLOTACION MERCANTIL EN FORMA DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDIANTE REMUNERACION, DE SERVICIOS DE HOSPITALIZACION Y ASISTENCIA MEDICA, QUIRURGICA, FARMACEUTICA.y se dedica a la actividad CNAE de 'Hospitales, clínicas y sanatorios de medicina humana'. Dicha empresa es titular, entre otros, del HOSPITAL NUEVE DE OCTUBRE SA, constituida el 14/11/1988 con el objetivo 'LA EXPLOTACION MERCANTIL EN FORMA DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDIANTE REMUNERACION, DE SERVICIOS DE HOSPITALIZACION Y ASISTENCIA MEDICA QUIRURGICA FARMACEUTICA' y se dedica a la actividad CNAE de 'Hospitales, clínicas y sanatorios de medicina humana'. Por su parte GESNOU SA se fusionó por absorción con HOSPITAL 9 DE OCTUBRE SA por decisiones del accionista o socio único de ambas sociedades de fecha 25 de abril de 2003, siendo administrador único de ambas Nisa Nuevas Inversiones en Servicios, Sociedad Anónima. 4.- La entidad BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL SL fue constituida por tiempo indefinido mediante escritura de 24-2-2012; su domicilio social está sito en calle Luz Casanova nº 12 de Valencia; su objeto social aparece descrito como: Servicios de gestión hospitalaria. -Servicios de lavandería y limpieza de toda clase de establecimientos. -Servicios de esterilización de material sanitario. -Servicios de higienización, desinfección, desinsectación y desratización. - Servicios de almacenaje, transporte y logística... 5.- En fecha 7-3-12 EL HOSPITAL 9 DE OCTUBRE y la empresa BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL, S.L suscribieron contrato de compraventa de maquinaria industrial , por la que la segunda compraba a la primera la maquinaria de lavandería instalada y en funcionamiento en la nave 1, parcela 49, sector 13 de Ribarroja del Turia, por un precio total de 600.786Ž63 euros, incluido el IVA. Además en igual fecha ambas mercantiles suscribieron contrato de arrendamiento del referido local. Se pactó en este contrato que el local objeto del arrendamiento se destinaría a lavandería industrial y que dicho arrendamiento quedaba sometido a la condición suspensiva consistente en que el arrendatario se subrogase en la posición del arrendador con respecto al personal que figuraba en un Anexo y que hasta entonces venía prestando servicios en el local objeto de arrendamiento, esto es, dicha suspensión se realizaba al objeto de que la arrendataria diera cumplimiento a la normativa legal en materia de cambio de titularidad de empresa. En dicho Anexo figuraba personal a nombre del HOSPITAL 9 DE OCTUBRE, entre el mismo se encontraban los actores, y personal de la empresa Nisa Nueva Inversiones en Servicios. También el día 7-3-12 de una parte HOSPITAL 9 DE OCTUBRE , S.A.U, HOSPITAL AGUAS VIVAS S.A, HOSPITAL VALENCIA AL MAR,S.L, GENISA CASTELLÓN,S.L.Uy NISA NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S,A, como cliente, y de otra, la demandada BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL, S.L, como el suministrador, suscribieron un contrato de lavado de ropa de uso hospitalario, por el que ésta se obligaba frente a los clientes a lavar la ropa hospitalaria que estos requiriesen en las condiciones pactadas. Entre ellas se pactó que el material se consideraba entregado al suministrador, que sería responsable delmismodesde el momento en que se firmase el Albarán de recogida y viceversa, la recepción de la ropa se tendría por realizada por los clientes a partir del firma del Albarán de recepción, siendo de su responsabilidad a partir de dicho momento . El Albarán reflejaría tanto los kilos de ropa entregados, pesados en el momento de la recogida , como los artículos objeto de entrega. El suministrador podría comprobar el correcto funcionamiento de la báscula de pesaje en dicho momento, así como el número de prendas entregadas. El precio del lavado de ropa quedó establecido en un Euro (1) por cada Kilogramo de ropa, y en este precio estaba incluido la recogida y entrega, transporte y en general todo cuanto fuese preciso para que a los clientes se les entregase su ropa tras el lavado. (Dichos contratos obran en autos como documentos nº 1 a 3 de la demandada NISA). 6.- Mediante carta de 7 de marzo de 2012 HOSPITAL 9 DE OCTUBRE SAU y NISA NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS SA comunicaron a los trabajadores a través de su representante que el próximo 1 de abril de 2012, la plantilla perteneciente al servicio de lavandería sito en el centro de trabajo de Ribarroja del Turia ( Valencia) Avda del Transporte, parcela 49, nave 1, Polígono Industrial sector 13 pasaría a pertenecer la empresa BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL SL, todo ello en cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 del ET , llevando implícito el reconocimiento de todos los derechos adquiridos tales como salario, antigüedad y categoría profesional, adjuntando listado de la plantilla afectada y estando comprendidos los los actores. (Documentos n 67 y 68 de NISA). En fecha 15-3-2012 se entregó a los actores carta poniendo en su conocimiento que a partir del 1-4-2012 pasaban a pertenecer a BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL, respetándose todos los derechos adquiridoshasta la fecha. (Documentos nº 71 a 73 de NISA). 7.- Mediante cartas de fecha 28-9-2012 la empresa comunicó a los actores su despido objetivo por causas organizativas y productivas con efectos 12-10-2012. En dichas cartas se reconocía a Dª Ruth una antigüedad de 2-10- 2004, un salario de 51,51 € diario y una indemnización de 5.047,94 euros en concepto de 12 días de salario por año de servicio, remitiendo a la trabajadora al FOGASA para el cobro de los 8 días restantes. Y a D. Mario una antigüedad de 1-10- 2003, un salario de 70,94 € diario y una indemnización de 7.803,40 euros en concepto de 12 días de salario por año de servicio, remitiendo a la trabajadora al FOGASA para el cobro de los 8 días restantes. Dichas cartas obran como documentos 1 a 10 de la actora y se dan por reproducidos en aras a la brevedad. 8.- Las referidas antigüedades eran las que HOSPITAL 9 DE OCTUBRE SAU hizo constar en el anexo del contrato de arrendamiento de industria. (Folio 65 de NISA), siendo también las antigüedades que antes y después de la transmisión se han recogido en sus nóminas ( Folio 235 y ss de NISA y 11 y ss de la actora). 9.- En virtud de los contratos indicados, BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL, presta el servicio de lavandería en los Hospitales del Grupo Nisa Nueve de Octubre, Virgen del Consuelo, Valencia al Mar, Aguas Vivas y Rey Dom Jaime en el referido local de Ribarroja. Antes de que BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL se hiciese cargo del servicio de lavado de ropa de los Hospitales del Grupo NISA, esto es antes de que dicho grupo externalizara el servicio de lavandería, la ropa no se pesaba cuando salía del Hospital, sino, ya en lavandería, sólo para cargar las máquinas y el Encargado de la lavandería, D. Bernabe , rellenaba los informes con los Kilos de ropa lavados y mandaba dichos informes al Hospital, que según lo indicado en los mismos abonaba a algunos de sus trabajadores de lavandería un plus en función de los Kilos de ropa lavados que excedieran de determinada cantidad. En esos informes venían ya calculadas las primas por producción que debía abonarse a los trabajadores en función de los Kilos informados. En base a tales informes que les mandaban los trabajadores de la Lavandería NISA tenía una estimación de kilos procesados al mes de 120.000 aproximadamente; y en base a dicha cifra se negoció con la mercantil demandada el precio del contrato de lavado de ropa. Desde que la demandada se ha hecho cargo del servicio de lavado de ropa de los Hospitales, la ropa se pesa antes de salir del Hospital y cuando llega a lavandería. Desde abril de 2012 las cifras de kilos reales de ropa procesados han ido disminuyendo en los siguientes importes: Abril = 89.059Ž2. Mayo= 99.861Ž0. Junio= 94.267Ž4. Julio= 86.863Ž0. Agosto= 61.811Ž1. Comparados los pesajes anteriores y posteriores a la transmisión del negocio, el volumen medio de ropa diariamente procesada ha pasado de 4923 kilos diarios a 3.322 kilos diarios, apreciándose entre los meses de marzo y abril de 2012 una reducción del volumen de kilos tratados de -32%.10.- En septiembre de 2012 se comprobó que en el periodo de abril a agosto de 2012 , la cuenta de resultados de BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL SL arrojaba unos ingresos de 431.889Ž22 euros y unos gastos de 527.514Ž26 euros, siendo los gastos de personal de 258.425Ž 76 euros, con un resultado económico del periodo negativo, de -111.848Ž64 euros. Atendidos los resultados económicos, de los que resultaba que el coste unitariode tratamiento de las prendas era superior al precio de lavado, (de 1 euro por Kilo de ropa), el volumen de actividad real yla imposibilidad de aumentar los volúmenes de ropa susceptibles de ser procesada en el ámbito de actuación del contrato suscrito, la empresa concluyó la existencia de sobredimiensionamiento del entorno sectorial de prestación de servicios. Y para corregir el desfase la empresa adoptó la decisión de organizar y planificar el tiempo de trabajo de sus profesionales de lavandería, adecuando el volumen medio de Kilos/ ropa a procesar alnúmero de personas polivalentes para las necesidades reales actuales y previsibles. Y concretamente, la decisión de reducir la media de horas mensuales de jornada, sobre el total de la media realizado en los últimos meses extinguiendo los contratos de trabajo de los trabajadores reputados no necesarios, considerandocomo tales (dada la capacidad productiva de la planta en 7 horas/ día de trabajo y la media de producción del cliente al día:3.700 Kg)

PUESTO PERSONAL ACTUAL PERSONAL NECESARIO

MANTENIMIENTO 1 PERSONA 1 PERSONA

CONDUCTORES/COMODÍN 2 PERSONAS MEDIA JORNADA 2 PERSONAS MEDIA JORNADA

PRODUCCION

JEFE DE PLANTA 1 PERSONA NINGUNA (GERENCIA)

CLASIFICADO Y LAVADO 6 PERSONAS 3 PERSONAS + 1 CONDUCTOR 3

HORAS

SECADORAS 1 PERSONA 1 PERSONA

ALIMENTACION TUNEL 1 PERSONA NINGUNA(SECADORAS)

DOBLADORA TOALLAS Y PIJAMAS 1 PERSONA 1 PERSONA

CLASIFICADO TERGAL 2 PERSONAS 1 PERSONA

PLANCHADO 1 PERSONA 1 PERSONA

CALANDRA GRANDE 4 PERSONAS 3 PERSONAS

CALANDRA PEQUEÑA 4 PERSONAS 2 PERSONAS + 1 CONDUCTOR

3 HORAS

TOTAL 24 PERSONAS + 1 ñ JORNADA 15 PERSONAS + 1 ñ JORNADA

Y siendo todos los puestos de peón excepto mantenimiento y responsable planta, la empresa tomó la decisión de extinguir la relación de los actores, atendiendo a criterios de coste empresarial.11.- Además de las extinciones objeto de este proceso, la empresa ha verificado las siguientes: (Informe de la Inspección de Trabajo aportado como documento nº 86 y ss de NISA). -4 despidos disciplinarios el 11-5-2012 que no constan impugnados. -1 despido disciplinario el 31-7-2012 que no consta impugnado. -9 despidos objetivos el 28-9-2012. De estos trabajadores, además de los actores, al menos 3 impugnaron el despido de que habían sido objeto, siguiéndose los autos 1.359/2012 del Juzgado de lo Social nº 9 de esta Ciudad en los que en fecha 30 de julio de 2013 recayó sentencia declarando la procedencia del despido y que no consta que haya sido impugnada. (Documento nº 6 de la demandada BASE). 12.- Obra en autos como documento nº 87 de la demandada NISA Informe de la Inspección de Trabajo en relación a la efectiva existencia de un despido colectivo realizado escalonadamente y sin sujeción a sus exigencias en la entidad BASE, que concluye que, dado que la empresa efectuó 4 despidos disciplinarios el 11-5-2012, 1 despido disciplinario el 31-7-2012 y 9 despidos objetivos el 28-9-2012, no parece que pueda entrar en juego la cláusula relativa a ' cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de ludir las previsiones contenidas en elpresente artículo ( art. 51 ET ), la empresa realice extinciones de contratos al amparo del artículo 52 c) de esta Ley en número inferiora los umbrales señalados y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación', extinciones que serán declaradas nulas y sin efecto ( artículo 51.1 ET ; art- 122 2 d LPL )'. 13.- Losactoresno ostentanni hanostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. (Hechos no controvertidos). 13.- En fecha 14-1-2013se celebró acto de conciliación en materia de despido entre losactoresy lasdemandadasen virtud de papeleta presentada en fecha 24-10-2012 con resultando sin avenencia. En fecha 25-10-2012 se presentaronlasdemandasque han dado lugar al presente procedimiento.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Ruth y Mario que fue impugnado por la codemandada Base Lavandería Industrial SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Imputa la representación letrada de los demandantes a la sentencia del juzgado que desestima sus demandas sobre impugnación de despido objetivo tanto errores de hecho como infracciones jurídicas en el recurso de suplicación ahora examinado, habiendo sido impugnado dicho recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se solicita por la defensa de los demandantes hasta cinco revisiones fácticas y antes de entrar a examinar las mismas no está de más recordar que el presente recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el art. 191 LPL - actualmente en el art. 193 de la LJS - STC 294/1993, de 18 octubre ), cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (RJ 19774607), y STS 12 junio 1975 (RJ 19752709)-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral - actualmente el art. 97-2 de la Ley de la Jurisdicción Social-.

Con las premisas expuestas se ha de proceder al examen de las concretas modificaciones que respecto del relato de hechos probados insta la defensa de los recurrentes. La primera de ellas que afecta al hecho probado octavo consiste en la adición al final del mismo del siguiente contenido: 'Sin embargo y pese a que las antigüedades fueron cuestionadas ya desde el SMAC de despido la empresa no efectuó ninguna comprobación de este extremo ni procedió a rectificar las mismas persistiendo en su postura hasta el propio acto del juicio manteniendo su oposición pese a poder comprobar fácilmente por la vida laboral y contratos de las codemandadas la realidad de dichas antigüedades postuladas por los actores. Asimismo la empresa no formulo oposición en el acto del juicio a la antigüedad pese a no coincidir con los expuestos en la carta de despido allanándose en consecuencia.'

La adición solicitada y respecto de la que tan solo se aduce su trascendencia, no puede prosperar porque no se sustenta en medio de prueba alguno, contrariando lo establecido en el propio apartado del precepto en el que se fundamenta la revisión, además de que contiene valoraciones impropias del relato fáctico lo que también conduce a su rechazo.

La siguiente modificación concierne al hecho probado noveno respecto del que se solicita la adición al final del mismo de un nuevo párrafo con este tenor: 'Sin embargo tal diferencia de pesaje trae causa en los nuevos criterios de destrucción de elementos de ropa que si han sido previamente lavados y que la propia empresa cifra en un porcentaje de un 20% aproximadamente del total de kilos de ropa por mes.'

La indicada revisión dice la defensa de los recurrentes que 'se desprende tanto de la prueba de confesión como de la pericial y testifical, según consta en la grabación y acta del juicio folios 69 y ss de las actuaciones' y no puede ser acogida por cuanto que tanto la prueba de confesión como la testifical son inhábiles a efectos de la revisión fáctica en este extraordinario recurso conforme se desprende de lo establecido en el apartado b del art. 193 y en el nº 3 del art. 196, ambos de la LJS, mientras que la referencia a la pericial practicada que consistió básicamente en la ratificación del informe elaborado por el perito (folio 69) y que consta de dieciocho folios, carece de la concreción imprescindible para poder avalar la modificación interesada ya que como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', ... con esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera ... extraordinario, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia...'

La tercera modificación persigue la adición al final del hecho probado décimo de un nuevo párrafo que tendría esta redacción si se acogiese: 'Pero a dicho personal se debe añadir la incorporación durante el mes de abril de 2012 al trabajador Humberto como jefe de producción y en el mes de junio de 2012 a D. Mateo como operario de mantenimiento con el resultado que la plantilla que ya era de 25 trabajadores, 24 a jornada completa y una a media jornada con lo que la plantilla pasa a ser de 26 trabajadores y en la fecha del despido de 25 trabajadores.'

La adición postulada dice sustentarse en los folios 216 a 233 que recogen las cartas de despido, los recibos de saldo y finiquito y los acuerdos alcanzados respecto a dichos despidos por tres trabajadores de la empresa Base Lavandería Industrial, S.L. y la misma no puede ser acogida por cuanto que las circunstancias fácticas que se pretenden introducir sobre los trabajadores contratados y la plantilla de la referida empresa en modo alguno se desprenden de los indicados documentos.

La cuarta revisión afecta al hecho probado undécimo para el que se propone el siguiente tenor: 'Además de las extinciones objeto de este proceso, la empresa ha verificado las siguientes: (informe de la Inspección de Trabajo aportado como documento nº 86 y ss. de NISA) 4 despidos disciplinarios el 11-5-2012 que no constan impugnados pero que fueron reconocidos como improcedentes. 1 despido disciplinario el 31-7-2012 que no consta impugnado, pero que fueron reconocidos como improcedentes. 9 despidos objetivos el 28-9-2012. De estos trabajadores, ademas de los actores, al menos 3 impugnaron el despido de que habían sido objeto, siguiéndose los autos 1.359/2012 del Juzgado de lo Social nº 9 de esta ciudad en los que en fehca 30 de julio de 2013 recayó sentencia declarando la procedencia del despido y que no consta que haya sido impugnada. (documento nº 6 de la demandada BASE). Otros 3 que impugnaron el despido y que correspondió al Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia autos 1.454/2012 su despido fue declarado improcedente'.

Las modificaciones solicitadas que hacen referencia al reconocimiento empresarial de la improcedencia de los despidos disciplinarios y a la impugnación judicial de otros tres despidos que fueron declarados improcedentes por el Juzgado de lo social núm. 13 de Valencia se sustentan en los documentos obrantes a los folios 216 a 233 a los que ya se hizo mención antes y no pueden prosperar por no desprenderse de los mismos.

La última revisión consiste en la adición de un nuevo hecho probado que de prosperar tendría este contenido: 'EN EL MOMENTO DE LOS DESPIDOS LA EMPRESA TIENE UNA PLANTILLA DE 25 TRABAJADORES, por lo que la carta de despido incumple el art 53 del ET calculando la indemnización sobre una antigüedad incorrecta y en base a una plantilla inexacta ya que al llegar a 25 trabajadores debe poner a disposición del actor la totalidad de la indemnización, es decir los 20 días conforme a la antigüedad declarada probada.'

La modificación postulada se apoya en la documental obrante a los folios 75, 80, 154, 156, 157, 164, 165, 173 y 174 y la misma no puede ser acogida por cuanto que el número de trabajadores de Base Lavandería Industrial, S.L. ya consta en el hecho probado décimo por lo que su reiteración resulta innecesaria, siendo el resto de la modificación solicitada impropia del relato fáctico al incluir valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo.

TERCERO.-En el último motivo del recurso, destinado a la censura jurídica, y que se incardina en el apartado c del art. 193 de la LJS, se imputa a la sentencia del juzgado la infracción del art. 53 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

En este motivo la defensa de los recurrentes aduce que la empresa Base Lavandería Industrial S.L. no ha abonado a los trabajadores accionantes la totalidad de la indemnización legal, sino tan solo el 60% de la misma y sobre una antigüedad inexacta, alegando que el resto corresponde al Fondo de Garantía Salarial, cuando la responsabilidad de este organismo queda limitada a los casos de empresas de menos de veinticinco trabajadores ( art. 33.8 ET ) y precisamente la empresa tenía veinticinco trabajadores en la fecha del despido, por lo que al no haberse puesto a disposición de los demandantes la indemnización legal y completa, sus despidos debieron declararse improcedentes, cuantificándose las indemnizaciones a razón de 45 días de salario por año de servicio hasta el 12/2/2012 y a razón de 33 días de salario por año de servicio desde el 12/2/2012 y hasta la fecha de efectos del despido (12/10/2012) y todo ello computando como antigüedad en la prestación de servicios la que resulta del primero de los contratos de trabajo suscritos por los actores con las demandadas.

Respecto a la antigüedad en la prestación de servicios a efectos del cálculo de las indemnizaciones devengadas por los despidos objetivos de los demandantes la sentencia del juzgado tiene en cuenta la que se remonta al primero de los contratos de trabajo suscritos por los actores, tal y como postulan estos, si bien considera que obedece a error excusable el cometido por la empresa Base Lavandería Industrial S.L. al calcular dichas indemnizaciones conforme a unas antigüedades inferiores que se corresponden con las facilitadas por Nisa Nuevas Inversiones en Servicio S.A. a Base Lavandería Industrial S.L., a raíz de la sucesión empresarial habida entre ambas empresas, siendo además dichas antigüedades inferiores las que constaban en las hojas de salarios de los demandantes tanto antes como después de la sucesión empresarial, no habiendo planteado los actores con antelación a sus despidos cuestión alguna respecto a su antigüedad. La Sala no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la resolución recurrida acerca del carácter excusable del error padecido por la empresa Base Lavandería Industrial, S.L. al calcular las indemnizaciones devengadas por los despidos objetivos de los actores, pues, la cuantía de las mismas se obtuvo de los datos que sobre la antigüedad de los trabajadores accionantes tenía la indicada empresa que le fueron facilitados por Nisa Nuevas Inversiones en Servicio S.A. y respecto de los que no consta que tuviera conocimiento de su inexactitud al no haber presentado los demandantes ninguna reclamación sobre su antigüedad en la prestación de servicios que aparecía en sus nóminas, teniendo aquí por reproducida la extensa doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia de instancia acerca del error excusable en el cálculo de la indemnización y que viene a ratificar la solución alcanzada por dicha sentencia.

En cuanto a la necesidad de que la empresa Base Lavandería Industrial, S.L. pusiera a disposición de los demandantes el importe total de la indemnización por contar en la fecha de los despidos de los actores con una plantilla de veinticinco trabajadores, se ha de decir que dicha cuestión se plantea por primera vez en sede del recurso de suplicación, tal y como aduce la referida empresa en el escrito de impugnación del recurso, donde también alude a la existencia de un contrato de interinidad que se ha de valorar a efectos del cómputo de los trabajadores de la empresa a fin de no computar el trabajador sustituido y el sustituto que van referidos al mismo puesto. Es cierto que la cuestión sobre el número de trabajadores a efectos de la prestación de garantía salarial prevista en el art. 33.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , conforme a la redacción vigente en la fecha de efectos de los despidos objetivos de los actores, no se planteó en la demanda ni fue objeto de debate en el acto del juicio ni, como es lógico, fue objeto de pronunciamiento por parte de la sentencia de instancia, de modo que constituye una cuestión nueva y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada, entre otras, en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual :' las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su representación, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

Los anteriores razonamientos conducen, conforme ya se expuso, a considerar que el error padecido en el cálculo de las indemnizaciones derivadas de los despidos objetivos de los demandantes se haya de considerar excusable y al no ser ya controvertidas en suplicación las causas que justificaron dichos despidos, procede confirmar la resolución impugnada, previa desestimación del recurso.

CUARTO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Mario y D.ª Ruth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Valencia y su provincia, de fecha 24 de septiembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra las empresas Base Lavandería Industrial S.L., Nisa Nuevas Inversiones En Servicio S.A., Hospital Nueve de Octubre SAU y Gesnou S.A.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0032 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.