Sentencia Social Nº 303/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a SIETE DE JUNIO de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 303/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. CARLOS MARIA BACAICOA HUALDE , en nombre y representación de Dª. Gregoria , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre DESEMPLEO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Gregoria , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia revocándose la sanción impugnada, con los siguientes pronunciamientos: a) Se declare no acreditada la comisión de la infracción imputada a la demandante. b) Se acuerde la reanudación de la prestación por desempleo en caso de que la demandante se encuentre en paro en el momento en que recaiga sentencia firme. c) Y, subsidiariamente, de entender el Juzgado que la infracción ha sido cometida, no se tengan en cuenta los 17 días cotizados en Zaine Atlas, S.L, para el cálculo de la cuantía de la prestación percibida por la demandante; debiendo devolver esta únicamente el exceso que haya podido percibir a resultas del cómputo en su día realizado, cuando se le reconoció la prestación por desempleo, de los 1 7 días cotizados en Zaine Atlas, S.L., en el supuesto de que la baja por IT fuese causada por contingencia profesional. d) Y, subsidiariamente, de entender el Juzgado que la infracción ha sido cometida, no se tengan en cuenta los 17 días cotizados en Zaine Atlas, S.L, para el cálculo de la cuantía de la prestación percibida por la demandante; debiendo devolver esta el exceso que haya podido percibir a resultas del cómputo en su día realizado, cuando se le reconoció la prestación por desempleo, de los 17 días cotizados en Zaine Atlas, S.L., y el importe percibido en los 101 días que estuvo de baja por IT, en el su puesto de que la baja por IT fuese causada por contingencia común.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Gregoria frente al Servicio Público de Empleo Estatal, sobre sanción de extinción de prestación de desempleo, debo confirmar la resolución impugnada y absolver a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Dña Gregoria , con DNI NUM000 , fue beneficiaria de prestación de desempleo de 120 días de duración, que le había sido reconocida con efectos del 2 de marzo de 2007 y que percibió hasta el 30 de junio de 2007. Trabajó posteriormente en diversas empresas entre los años 2007 a 2011, hasta que el 25 de octubre de 2011 causó baja médica por contingencias comunes y permaneció en situación de IT desde el 25 de octubre de 2011 al 7 de febrero de 2011. El 26 de octubre de 2011 había quedado extinguida la relación laboral que le vinculaba a Temporing ETT SL (folios 24, 25, 38, 39, 46 a 72 y 113 a 133).- SEGUNDO.- Tras causar alta médica suscribió contrato de trabajo con la empresa Zaine Atlas SL, dedicada a la explotación de la madera, de la que constaba como administrador D. Gumersindo . Figuró de alta en la mencionada empresa hasta el 13 de marzo de 2012. El 15 de marzo de 2012 solicitó prestación de desempleo, que le fue reconocida con efectos del 14 de marzo de 2012 y 480 días de duración, siendo la base reguladora de 42,86 € diarios. Percibió la prestación hasta el 30 de julio de 2013. Al agotar la prestación solicitó subsidio de desempleo por responsabilidades familiares, que se le reconoció con efectos del 13 de septiembre de 2013 y que percibió hasta el 30 de julio de 2013 en que se le suspendió. (folios 73 a 93).- TERCERO.- La empresa Zaine Atlas SL fue objeto de investigación por parte de la inspección de trabajo en el marco de las denominadas 'empresas ficticias' constatándose indicios de fraude. De la investigación realizada se concluyó que era ficticia y no tenía actividad real en base a los siguientes indicios: a) que estaba vinculada a otras empresas, siendo sus administradores sus hijos u otros familiares, algunas de las cuales ya habían sido declaradas ficticias en resoluciones administrativas ( Sixto y Carolina ; Sixto SI o Sixto , Carolina y Adrian ); b) que se constituyó el 12 de noviembre de 2003 siendo administrador único Gumersindo , aportando múltiples domicilios (de actividad y social), en los que o no residía nadie o coincidían con domicilios particulares ajenos a la sociedad; c) que no se aportó, a pesar de los diversos requerimientos, documentación alguna (ni económica, contable, de prevención de riesgos, referida a proveedores o clientes, de compra o posesión de maquinaria, suministros, etc.); d) que no abonó cuota alguna a la Seguridad Social; e) que no constaba infraestructura empresarial; f) que constaban en ella 35 altas de trabajadores en el régimen agrario entre el 1 de enero de 2012 y el 28 de febrero de 2013, siendo el objeto de todos los contratos 'para obra o servicio' muy genéricos (vgr. 'cultivo y aprovechamiento de explotaciones maderales y forestales'; g) que ninguno de los trabajadores de alta que fueron entrevistados pudieron concretar mínimamente en qué trabajaron y dónde ni aportaron justificantes de ingreso bancario de nómina. Como derivación del las referidas actuaciones, se levantó también acta de infracción frente a la trabajadora demandante el 4 de noviembre de 2014, en la que se propuso sancionarle con extinción de la prestación de desempleo, así como a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas, por infracción muy grave del art. 26,1 LISOS . (folios 94 a 104 y 134 a 149 y presunción de veracidad del acta).- CUARTO.- El SPEE dictó resolución el 3 de febrero de 2015, que impuso a la demandante sanción de extinción de prestación de desempleo desde el 14 de marzo de 2012, así como la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas desde tal fecha en cuantía de 18.279,94 euros. Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 30 de junio de 2015 (folios 15 a 23, 26, 27 y 105 a 113).

QUINTO:Contra dicha sentencia se ha interpuesto Recurso de Suplicación por la parte demandante y no siendo impugnado por la demandada, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por Doña Gregoria a través de la cual impugnaba la Resolución dictada el 3 de febrero de 2015 por el Servicio Público de Empleo Estatal que le sancionaba con la extinción de la prestación de desempleo desde el 14 de marzo de 2012 y le obliga al reintegro de 18.279,94 euros que se estiman indebidamente percibidos.

La citada sentencia es recurrida en Suplicación por la representación Letrada de la actora a través de dos motivos en los que, sin invocar el apartado del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en que se sustentan, se limita a alegar que la sentencia incurrió en incongruencia omisiva puesto que no se pronunció sobre la alegación referente a la falta de proporcionalidad de la sanción alegada en la demanda y, de otra parte, reitera que se habría infringido en artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al considerar que no se puede privar a la recurrente, por elementales razones de proporcionalidad, de todo lo percibido por desempleo, cuando no necesitaba su alta en Zaine Atlas SL para acceder a esta prestación ya que había percibido previamente la prestación de I.Temporal y podía acceder a la prestación por desempleo, eso sí, descontándole únicamente los 101 días durante los cuales había percibido la prestación por ILT.

SEGUNDO:Con respecto al vicio de incongruencia por omisión -que es en definitiva lo que denuncia el recurrente-, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2016 , evocando las de 11 de octubre de 2011 (recurso casación 163/2010 ) y de 19 de abril de 2011 (recurso casación 16/2009 ), se declara que : 'Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se produzca una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión, cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución . Así se afirma en la sentencia de 13 de mayo de 1998 (recurso 1439/1997 ), entre otras muchas. Como se recuerda en esa sentencia, esas conclusiones son el reflejo de una abundantísima doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 142/1987 , 36/1989 , 368/93 , 87/1994 y 39/1996 , y que resumidamente afirma que sólo viola el artículo 24.1 de la Constitución aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita ( sentencia 368/93 ).

La exigencia del artículo 218 de la LEC y del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la 'causa petendi', de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/87 .

La aplicación de esa doctrina al presente caso impone el rechazo del motivo en cuanto la sentencia no incurrió en alteración alguna de los términos del debate causante de indefensión, deduciéndose de la lectura de sus fundamentos jurídicos que si tuvo en cuenta su pretensión subsidiaria cuando solicitó que en todo caso sólo tendría que devolver el exceso de prestaciones percibidas, pretensión que cabe entender desestimada implícitamente.

TERCERO:En materia de proporcionalidad de las sanciones, la doctrina constitucional ha recordado que para apreciar su vulneración debe verificarse la concurrencia constitucional de la motivación, exigible para justificar la concreción de la sanción aplicada, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso para efectuar la individualización de la sanción, y teniendo en cuenta si resulta acorde con la gravedad de la infracción cometida ( STC 116/2007, de 21 de mayo ). Del mismo modo, la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha reiterado que el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa, ha servido a la jurisprudencia como 'un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada, y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta, sino su modificación o reducción' ( sentencias del Tribunal Supremo -Sala Tercera- de 24 de mayo de 2.004 y 27 de septiembre de 2.011 ).

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesto comporta la desestimación de la infracción jurídica denunciada, por cuanto la obligada individualización de la conducta, y especiales circunstancias concurrentes, nos lleva a estimar que la conducta imputada al actor denota suficiente gravedad para provocar la extinción del derecho a las prestaciones y el reintegro de todas las percibidas ya que, como acertadamente razona el juzgador de instancia, frente a la presunción de certeza del acta de infracción de la Inspección de Trabajo ( artículo 53.2 de la LISOS ), de la que resulta que la empresa Zaine Atlas SL era ficticia, el actor no aportó prueba alguna para desvirtuar sus apreciaciones. Ni siquiera en esta alzada intenta revisar los hechos probados demostrando lo que luego alega en el motivo de censura jurídica, concretamente que antes de suscribir el contrato con Zaine Atlas SL tenía cotizaciones suficientes para poder acceder a la prestación por desempleo.

Como es sabido, y así hemos mantenido en asuntos similares tramitados ante esta Sala de lo Social (Sentencias de 22 de abril y 13 de mayo de 2016 - rec. 111/16 y 164/16 -) el RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su art. 15 que'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta. 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'. La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , y en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público. O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes, no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción.

De este modo, los datos contenidos en el acta de infracción levantada al efecto por la Inspección de Trabajo, gozan de la presunción de veracidad, siendo lo cierto que esta presunción -en el caso analizado- no se ha desvirtuado por actividad probatoria alguna de la parte recurrente, y conforman indicios suficientes de una actuación fraudulenta, declarada así por el juzgador de instancia. Estos indicios, basados en la presunción de certeza de los datos constatados por la Inspección, conforman a su vez presunciones de fraude a las que atribuir consecuencias jurídicas concretas.

De lo actuado se desprende que la empresa Zaine Atlas SL es una empresa ficticia para cual la demandante no ha prestado servicios realmente, ni hay constancia de la percepción de retribución alguna, teniendo la contratación formalmente realizada el único objeto de contribuir a aumentar los periodos de ocupación cotizada para prestaciones posteriores.

Sobre la base de lo expuesto, esta Sala no puede apreciar las infracciones que se dicen cometidas, debiéndose por ello rechazar el recurso y confirmar en su totalidad la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y de más de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Doña Gregoria , frente a la sentencia dictada el 28 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Social Nº Dos de Navarra en los autos 879/15 seguidos a instancias del recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL en reclamación sobre DERECHO A LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO, confirmando la sentencia recurrida en su totalidad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.