Sentencia SOCIAL Nº 303/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1261/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID - SECCIÓN Nº 01 DE LO SOCIAL
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0013577
Procedimiento Recurso de Suplicación 1261/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 360/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 303/2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 6 de Abril de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as
Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de
27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1261/2017 interpuestos por Dña. María Luisa y por la mercantil
TRADING MEDIA EXPORT S.L., contra la sentencia nº 179/2017, de fecha 17/05/2017, dictada por el Juzgado
de lo Social número 23 de MADRID , en sus autos número 360/2017, seguidos a instancia de Dña. María
Luisa frente a la citada mercantil, en reclamación sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que la actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de publicidad, desde el 1 de febrero de 2013, con la categoría profesional de Comercial, percibiendo un salario mensual fijo de 2.543,99 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, más un 6 % sobre las operaciones de publicidad, habiéndose establecido, a partir de octubre de 2013, el percibo semestralmente de la liquidación de las comisiones variable, menos la cantidad anticipada, calculadas esas comisiones variables de la siguiente forma : un 5 % de operaciones de los clientes directos de la demandante; la mitad en caso de compartir alguno (tipo García Carrión) y un 1 % de las operaciones de la gente de su equipo.



SEGUNDO.- Que la actora ha permanecido en situación de baja por I.T. durante el último año anterior a su despido - periodo de enero de 2016 a febrero de 2017 - comunicado mediante carta fechada, el 17 de febrero de 2017, con efectos desde esa misma fecha, en la que se le imputa como causa del despido, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su puesto de trabajo.



TERCERO.- Que con fecha 19 de mayo de 2016 la trabajadora interpuso una demanda en reclamación de la cantidad, de 20.066,14 €, en concepto de comisiones devengadas y no abonadas, conforme detalle en anexo a la misma, en el que consta la suma de 15.669,00 € devengada en 2015, y percibido ese año a cuenta, 7.527,84 € (la diferencia, 8.141,16 €, pendiente de abono), la cual fue admitida a trámite por el juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, que señaló la vista de juicio para el día 12 de junio de 2017, a las 10:20 horas.



CUARTO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.



QUINTO.- Que en fecha 15 de marzo de 2017, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda promovida por Dña. María Luisa , frente a la empresa TRADING MEDIA EXPORT SL, declaro la improcedencia del despido de que fueron objeto la demandante así como resuelta y extinguida la relación laboral que unía a las partes y condeno a las sociedad mercantil demandada al abono a la actora de la cantidad de 14.275,76 €, en concepto de indemnización'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE y DEMANDADA, formalizándolos posteriormente; dichos recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 31/10/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 21/03/2018 señalándose el día 04/04/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de suplicación tanto la trabajadora como la empresa contra sentencia que estimó la demanda promovida por Dña. María Luisa frente a la mercantil TRADING MEDIA EXPORT SL y declaró la improcedencia del despido de que fue objeto la demandante, así como resuelta y extinguida la relación laboral que unía a las partes condenando a la sociedad mercantil demandada al abono a la actora de la cantidad de 14.275,76 €, en concepto de indemnización.



SEGUNDO .- Principiando por el recurso de la actora la misma despliega un exclusivo motivo, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , en el que denuncia infracción de los artículos 26.3 y 56 ET , 110.1 y 122.3 de la LRJS , en el que partiendo de aceptar el relato fáctico sostiene, en resumen, su salario fijo anual asciende a 30.527,88 euros más 15.669 euros de salario variable, sin que quepa efectuar ningún descuento al estar ante un proceso de despido y no de cantidad, de modo que asciende su salario anual a 46.196,88 euros (30.527,88 + 15.669), correspondiéndole una indemnización de 17.041,38 euros.

Este motivo, y con ello su recurso, viene abocado al fracaso, porque aunque nos dice parte de respetar el relato fáctico de la sentencia de instancia la realidad es muy distinta, haciendo tabla rasa del hecho probado tercero según el que ' con fecha 19 de mayo de 2016 la trabajadora interpuso una demanda en reclamación de la cantidad, de 20.066,14 €, en concepto de comisiones devengadas y no abonadas, conforme detalle en anexo a la misma, en el que consta la suma de 15.669,00 € devengada en 2015, y percibido ese año a cuenta, 7.527,84 € (la diferencia, 8.141,16 €, pendiente de abono), la cual fue admitida a trámite por el juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, que señaló la vista de juicio para el día 12 de junio de 2017, a las 10:20 horas '.

Es más, y como con acierto afirma la empresa en su escrito de impugnación al recurso, es el propio escrito de la demanda (hecho quinto) el que reconoce la actora percibía a cuenta en concepto de comisiones 250 € mensuales hasta octubre de 2013 y desde entonces 627,32 € brutos al mes por dicho concepto ' a regularizar con el resto de comisiones generadas cada seis meses '.

En fin, se ampara el recurso en una petición de principio que no es coherente ni con el relato fáctico de la sentencia ni con su propia demanda, y para no generarse un enriquecimiento injusto para calcular el salario regulador del despido ha de descontarse lo percibido a cuenta.



TERCERO .- El recurso de la empresa interesa en su primer motivo, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , revisar el hecho probado primero para precisar en el salario mensual se incluyen las ' comisiones a cuenta ', lo que deviene inocuo, declinando, dado que este aspecto fáctico lo tiene ya en consideración el Juez de instancia en el fundamento de derecho segundo cuando afirma ' de la lectura del anexo de la demanda que tiene interpuesta la actora por comisiones ante el Juzgado de lo social nº 18, se llega a la conclusión que las devengadas potencialmente durante 2015, conforme a su reclamación, alcanza la cifra de 8.141,16 €, una vez deducidas las abonadas a cuenta, con independencia de que ese sea el importe que resulte finalmente acreditado o no en ese proceso pendiente, por lo que sumada la misma a la cantidad que alcanza el salario fija, ello determina un salario a efectos de este proceso, de 38.669,04 €, en vez de la cantidad de 50.593,14 €, erróneamente calculada por la demandante, adicionado la totalidad de comisiones reclamadas correspondientes a años anteriores a 2015 '.



CUARTO .- El segundo motivo del recurso de la empresa, también con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , pretende sustituir, en definitiva, la suma de 15.669 euros como comisiones devengadas en 2015 por la de 14.612 euros , ascendiendo así la diferencia pendiente de abono, en su opinión, descontando lo percibido en ese año a cuenta (7.527,84), a 7.084,16 euros , pero del folio 38 de autos en que sustenta la modificación, y contrariamente a lo afirmado por la mercantil recurrente que entiende se trata una ' simple operación de suma de las cantidades reflejadas en dicho anexo durante los meses del año 2015 ', no se alcanza de manera indubitada y fidedigna, contundente e incuestionable, fuera de meras suposiciones, la cantidad ofrecida como alternativa, debiendo la empresa haber efectuado el correspondiente desglose pormenorizado de las operaciones aritméticas, una a una, para llegar a la cifra postulada, tan es así que esta Sala se ha tomado la molestia de hacer el cálculo y observa que la recurrente no incluye todas las comisiones devengadas en 2015, claudicando el motivo.

Significar es doctrina de esta Sala respecto a la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ) la que sigue: ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.



QUINTO .-El tercer motivo del recurso de la empresa, con el mismo designio que el precedente, interesa adicionar un nuevo hecho probado, el tercero bis, proponiendo la siguiente redacción: ' Que las comisiones devengadas por la trabajadora en el periodo de 2013 a 2017 ascendieron a 20.714,21 €, habiéndose abonado comisiones a cuenta en el mismo periodo por importe de 27.900,26 €, por lo que resulta un saldo a favor de la empresa demandada, en concepto de comisiones, de 7.182,05 €'.

El motivo no prospera por dos razones: incurre en los mismos defectos de formulación que el precedente, sin alcanzarse de manera indubitada y fidedigna, contundente e incuestionable, fuera de meras suposiciones, las cantidades ofrecidas como alternativas debiendo la empresa haber efectuado el correspondiente desglose pormenorizado de las operaciones aritméticas, una a una, para llegar a llegar a las cifras postuladas; y además, como vamos a tener ocasión de analizar a continuación, el salario a tener en cuenta es el de diciembre de 2015, última nómina percibida en activo, pues estuvo en IT la actora en el año anterior al despido, y no el periodo 2013 a 2017 para calcular las comisiones.



SEXTO .- El cuarto motivo de la empresa, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción de los artículos 26.3 y 56 ET , y 217 LEC , en el que después de discrepar de los razonamientos del Juez de instancia y que califica de ' sorprendentes' , concluye que el salario a tener en cuenta para calcular la indemnización del despido improcedente asciende a 30.527,88 euros, resultando una indemnización de 11.259,94 euros, y subsidiariamente, entiende que el devengo de las comisiones del año 2015 ascendió a 14.612 euros y descontando lo percibido a cuenta el salario resultante bruto anual es de 37.611,96 euros y la indemnización resultante asciende a 13.873,30 euros.

SEPTIMO. - Según la jurisprudencia el salario regulador de la indemnización del despido es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo. ( SSTS 17-7-90 , 13-5-91 , 30-5-03 , 27-9 - 04 , 11-5-05 y 24-10-06 ).

Tal regla encuentra algunas excepciones, como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido. A este respecto la STS, Sala 4ª, de 25 febrero 1993 , señala lo siguiente: ' La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido, en ocasiones, que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido' pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 , que cita la de 10 de diciembre de 1986 , y sentencia de 3 de enero de 1991 ). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2 de febrero de 1990 precisa que sería contrario al principio de buena te aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la inaplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción lícita del salario que como tal ( art.6.3 del Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente'.

Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, rec. 2776/04 , con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003 , ' el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales '.

Consecuentemente, el salario que debe fijarse en sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa. En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes. Más concretamente, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para soslayar los beneficios o perjuicios que para cada una de las partes pueda suponer el tener en cuenta únicamente las percepciones en el mes más próximo a la fecha del despido, se debe apreciar la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si este es inferior al año.

OCTAVO .- Según la sentencia de instancia, y así se deduce del relato fáctico que hemos declarado firme, la actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de publicidad, desde el 1 de febrero de 2013, con la categoría profesional de Comercial, percibiendo un salario mensual fijo de 2.543,99 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, más un 6 % sobre las operaciones de publicidad, habiéndose establecido, a partir de octubre de 2013, el percibo semestralmente de la liquidación de las comisiones variable, menos la cantidad anticipada, calculadas esas comisiones variables de la siguiente forma: un 5 % de operaciones de los clientes directos de la demandante; la mitad en caso de compartir alguno (tipo García Carrión) y un 1 % de las operaciones de la gente de su equipo. La actora ha permanecido en situación de baja por I.T durante el último año anterior a su despido - periodo de enero de 2016 a febrero de 2017 - comunicado mediante carta fechada, el 17 de febrero de 2017, con efectos desde esa misma fecha, en la que se le imputa como causa del despido, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su puesto de trabajo. Con fecha 19 de mayo de 2016 la trabajadora interpuso una demanda en reclamación de la cantidad, de 20.066,14 €, en concepto de comisiones devengadas y no abonadas, conforme detalle en anexo a la misma, en el que consta la suma de 15.669,00 € devengada en 2015, y percibido ese año a cuenta, 7.527,84 € (la diferencia, 8.141,16 €, pendiente de abono), la cual fue admitida a trámite por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, que señaló la vista de juicio para el día 12 de junio de 2017, a las 10:20 horas.

NOVENO .- Con estos presupuestos fácticos el Juez de instancia, en una sentencia pormenorizadamente argumentada, considera que 'Se ha de partir para ello que el salario a considerar es aquél a que se tiene derecho a percibir, con independencia del que realmente es abonado, salario en la cuantía que corresponda en la fecha del despido. Se da sin embargo la circunstancia en este caso de que el contrato de trabajo se hallaba suspendido en la fecha en que se notifica la carta de despido, por estar la trabajadora en situación e I.T. conforme alegó la demandante en la audiencia del juicio, situación que además consta acreditada documentalmente mediante la nómina aportada por la empresa correspondiente al mes de enero de 2017 (documento nº 9 de su ramo de prueba). Por consiguiente ha de estarse al salario al que tenía derecho la actora en la fecha en que la relación laboral estaba activa, es decir, a diciembre de 2015, año en que consta acreditado el percibo por la demandante de una retribución anual fija por importe de 30.527,88 € (2.543,99 € x 12), en vez de 30.040 €, cantidad total alegada por la empresa '.

DÉCIMO .- Afirma también a continuación el Juez de instancia: 'Ciertamente a dicha cantidad se ha de adicionar las posibles comisiones variables que constan fijó la empresa, conforme detalla en el correo electrónico de 23 de noviembre de 2013 (documento nº 4 del ramo de la demandante), el cual constituye un negocio jurídico vinculatorio para la empresa que se obliga mediante ese, para el juzgador, indubitado documento.

Es cierto que el devengo de esas comisiones es negado por la empresa, y que las mismas constituyen un objeto litigioso pendiente de resolución por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid; pero ese litigio no condiciona en modo alguno la facultad y autonomía, sino obligación procesal de este juzgado de fijar el salario regulador del despido, aplicando para ello las reglas probatorias que se regulan en el art. 217 de la LEC , particularmente la que difiere la carga probatoria a quien goza de la mayor facilidad de acreditar los hechos mediante la aportación de los documentos pertinentes para ello, en este caso, la empresa, que pudo y debió haber traído a este proceso las facturas y recibos de las operaciones de clientes directos e indirectos de la demandante ,a los efectos de determinar el importe virtual de esas comisiones.

Alegó la empresa en juicio que ninguna operación ha devengado la actora, porque se trata de operaciones que no han logrado buen fin, por no haberse cobrado. Pero esa alegación no puede ser tenida en consideración a la vista del texto literal del referido correo electrónico, que no condiciona el percibo de comisiones de circunstancia alguna, debiendo señalarse a este respecto que constituye un principio de derecho que 'un pacto oscuro o ambiguo perjudica a aquellos que pudieron redactarlo de forma más clara ' (Dig. 2, 14, 39) y que por ello, en todo caso, la oscuridad o ambigüedad perjudica siempre a la empresa contratante constituyendo doctrina jurisprudencial que, 'ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( art. 1284 CC ) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( art. 1288 CC ). Así lo sostuvimos en las STS de 19 de noviembre de 2001 -rcud. 3083/2000 -, 14 de noviembre de 2007 -rcud 616/2007 -, 15 de diciembre de 2011 -rcud. 1203/2011 - y 16 de mayo de 2012 -rec 168/2011 ) '.

DÉCIMO-
PRIMERO .- Y concluye su fundado discurso argumentativo así: '(...) de la lectura del anexo de la demanda que tiene interpuesta la actora por comisiones ante el Juzgado de lo social nº 18, se llega a la conclusión que las devengadas potencialmente durante 2015, conforme a su reclamación, alcanza la cifra de 8.141,16 €, una vez deducidas las abonadas a cuenta, con independencia de que ese sea el importe que resulte finalmente acreditado o no en ese proceso pendiente, por lo que sumada la misma a la cantidad que alcanza el salario fija, ello determina un salario a efectos de este proceso, de 38.669,04 €, en vez de la cantidad de 50.593,14 €, erróneamente calculada por la demandante, adicionado la totalidad de comisiones reclamadas correspondientes a años anteriores a 2015. En consecuencia, la declaración de la improcedencia del despido reconocida por la empresa, determina la condena de la empresa demandada en los términos previstos en el artículo 110, apartado 1 de la LRJS , con los efectos económicos determinados en el art. 56 del ET al que se remite este precepto, por lo que teniendo por hecha la opción por la indemnización, atendiendo a la manifestación de la empresa en ese sentido expresada en el acto de juicio, ha de declararse declarar extinguida la relación laboral, debiendo en consecuencia condenarse a la empresa demandada al abono de una indemnización calculada a razón de 33 días de dicho salario por año de servicio'.

DÉCIMO-

SEGUNDO .- Comparte la Sala estas apreciaciones del Juez de instancia para calcular el salario por considerarlas razonadas y ajustadas a Derecho. Hemos de partir del salario de la última nómina percibida por la trabajadora en activo, antes de caer de baja por IT, lo que nos retrotrae al salario de la nómina de diciembre de 2015, y no al de febrero de 2017 en que fue despedida, y en cuanto a las comisiones a las devengadas en 2015 descontando las cantidades percibidas mensualmente a cuenta, lo que conduce al salario e indemnización que ha calculado correctamente la sentencia de instancia, desestimándose los dos recursos y confirmando íntegramente la resolución judicial de instancia.

Procede la condena en costas de la empresa recurrente por importe de 400 euros que comprende los honorarios del letrado de la parte contraria que lo impugnó ( art. 235 LRJS ).

Con pérdida del depósito para recurrir y de las cantidades consignadas a los que se dará su destino legal firme esta sentencia ( art. 204 LRJS ).

Fallo

Desestimamos los dos recursos de suplicación interpuestos por Dña. María Luisa y por la mercantil TRADING MEDIA EXPORT S.L., contra la sentencia nº 179/2017, de fecha 17/05/2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID , en sus autos número 360/2017, seguidos a instancia de Dña. María Luisa frente a la citada mercantil, en reclamación sobre DESPIDO, y confirmamos íntegramente la resolución judicial de instancia.

Condenamos en costas a la empresa recurrente por importe de 400 euros así como a la pérdida del depósito para recurrir y de las cantidades consignadas a los que se dará su destino legal firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1261-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1261-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

.