Sentencia SOCIAL Nº 303/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 196/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 196/18-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0006405
Procedimiento Recurso de Suplicación 196/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Despidos / Ceses en general 169/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 303
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 196/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL
YUSTE GILBAJA en nombre y representación de D./Dña. Alejo , contra la sentencia de fecha 22 de septiembre
de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número 169/2016, seguidos a
instancia de D./Dña. Alejo frente a STUDIOS DE INVERSION ARGUALAS SL y SABICO SEGURIDAD S.A.,
de quien desistió en el acto del juicio, habiendo sido citados los Administradores Concursales D./Dña. Anselmo
y D./Dña. Apolonio y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-

Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante Alejo , con D.N.I. NUM000 ha prestado servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demanda STUDIOS DE INVERSION ARGUALAS SL, con antigüedad de 3-4-2009, ostentando la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, percibiendo un salario bruto mensual de 1.887,80 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- El actor prestaba servicios realizando las funciones propias de su categoría adscrito al centro de trabajo 'Edificio Trianon' del cliente Metrovacesa.



TERCERO.- Con fecha 7-1-2016 el demandante recibió carta de la empresa STUDIOS DE INVERSION ARGUALAS SL en la que le comunica que la nueva prestataria del servicio de seguridad de Metrovacesa en sus instalaciones del Edificio Trianon' será la empresa SABICO SEGURIDAD SL con efectos de 8-1-2016 y que pasará subrogado a dicha empresa con tal fecha. -Doc 9 actor

TERCERO.- SABICO SEGURIDAD SL resultó adjudicataria del contrato de seguridad para la empresa Metrovacesa en sus instalaciones del Edificio Trianon', con efectos 8-1-2016. -Doc 12

CUARTO.- La empresa SABICO dio de alta en su plantilla al demandante tras la adjudicación con efectos de 8-1-2016 que inicio del servicio exponiéndole verbalmente y por escrito que se le subroga en un 59% de la jornada entregándole parte de trabajo conforme a esa jornada.



QUINTO.- Es de aplicación el convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.



SEXTO.- La empresa STUDIOS DE INVERSION ARGUALAS SL dio de baja en Seguridad Social al actor con efectos de 7-1-2016.

Ha sido declarada en Concurso por Auto de 22-3-2016 del Juzgado de lo Mercantil 9 de Madrid.

SÉPTIMO.- El actor formuló demanda de modificación de condiciones de trabajo contra ambas empresas alcanzando conciliación judicial en el Juzgado social nº 34 con la empresa SABICO en los siguientes términos: 'La empresa SABICO SEGURIDAD S.A., subrogo parcialmente al actor en un 59% de su jornada conforme a las previsiones previstas en el artº. 14 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad Privada , no obstanate al haberse producido una ampliación del contrato mercantil donde el actor desarrolla su actividad laboral, la Empresa SABICO SEGURIDAD SA, ofrece la ampliación de su jornada hasta el 100%, a todos los efectos desde el 07/07/2017 inclusive, debiendo reincorporarse tras el disfrute de su periodo de vacaciones, poniéndose a disposición de la empresa.

La empresa reconoce adeudar al trabajador la cantidad de 2.500.-euros netos que se abonarán junto con la nómina del mes de agosto de 2017, que se abonarán en la cuenta dónde viene percibiendo sus háberes.

OCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se a gotó la vía administrativa previa'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Alejo contra STUDIOS DE INVERSION ARGUALAS SL- (EN CONCURSO) debo absolver y absuelvo a la empresa demandada por inadecuación de procedimiento y la inexistencia de despido'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Alejo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/03/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/05/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha considerado que el procedimiento elegido por el demandante no es adecuado dado que «... la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo...» y en el caso «... el actor fue subrogado por la empresa SABICO si bien una vez integrado en la plantilla se le alteró la jornada pasando a tener del 100% al 59% lo que pudo constituir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de hecho el actor así accionó frente a la empresa alcanzándose una conciliación en la posteriormente se le incrementó la jornada al 100%, pero en modo alguno el comportamiento de la empresa ahora demandada Studios de Inversión Argualas SL saliente de la contrata puede constituir un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador pues lo que hizo fue cumplir con los requisitos del mecanismo subrogatorio previsto en el convenio habiendo sido la empresa entrante la que tras incorporarle y aceptar la subrogación convirtiéndose en el empleador alteró la jornada del actor lo que constituye una modificación de condiciones ...», se alza en suplicación, la representación Letrada del actor, formulando recurso, que articula a través de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y que no ha sido impugnado.



SEGUNDO .- En el motivo primero del recurso, se interesa la declaración de nulidad de la sentencia, por considerar que la misma provoca una situación de indefensión, con infracción de lo dispuesto en los artículos 97 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , 209 y 218 de la LEC y 14 y 24 de la Constitución Española , en tanto la sentencia omite, un pronunciamiento sobre el despido planteado, con la consecuente vulneración de la tutela judicial efectiva.

Considera el recurrente, que la sentencia debió determinar los motivos que originaron la demanda de despido y que fueron expresados en la carta remitida por la empresa saliente sobre la pérdida de una parte de la jornada del trabajador, sin haberse debido tener en cuenta los hechos posteriores no incluidos en la carta de subrogación y concluye afirmando que si se desconoce si el contrato suscrito entre el cliente de Metrovacesa y la nueva adjudicataria Sabico para la prestación de servicios de seguridad en el Edifico Trianon, ha sufrido una disminución real al quedar subrogado el demandante en un 59% de la jornada en lugar del 100% que efectuaba en la empresa anterior Studios de Inversión Argualas SL, la sentencia debió pronunciarse sobre la responsabilidad de la empresa saliente, dado que, en los casos de sucesión de contratas, la empresa entrante, solo debe subrogar al personal que sea necesario para satisfacer las necesidades de la contrata de la que resulta adjudicataria y no a otro ni a un número superior, por lo que ha quedado imprejuzgada la eventual responsabilidad de la empresa saliente, en el caso, Studios de Inversión Argualas SL.



TERCERO .- Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2018, Rec. nº 3711/2015 , remitiéndose a la sentencia de 23 de julio de 2001, Rec. nº 3891/2002 «... El artículo 120.3 de la Constitución dispone que las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciaran en audiencia pública y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, hacieno las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución , provocando con ello la indefensión de la parte perjudicada, como lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en las sentencias 20/1982 y 136/1988 , apreciando incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido deducida oportunamente en el pleito...».

En la demanda que motiva este recurso, el actor accionó contra la empresa Studios de Inversión Argualas SL y Sabico Seguridad SL, expresando que había venido prestando servicios para la primera desde el 3 de abril de 2009, que, como consecuencia del mecanismo subrogatorio del artículo 14 el Convenio Colectivo de aplicación, el 7 de enero de 2016, aquella le comunicó que pasaba a depender laboralmente de ésta quien, a su vez, le hizo saber que solo le subrogaría en el 59% de la jornada, no aceptando el actor la citada decisión empresarial y suplicando el dictado de una sentencia en la que se reconozca la nulidad del despido o en la que, subsidiariamente, se declare su improcedencia.

La sentencia de instancia, declara probado, en esencia, lo que se afirma en la demanda, completando el relato fáctico al declarar que la empresa Sabico Seguridad dio de alta al actor en su plantilla, tras la adjudicación con efectos de 8 de enero de 2016, exponiéndole verbalmente y también por escrito, que le subrogaba en un 59% de la jornada y entregándole parte de trabajo conforme a esa jornada y que la empresa Studios de Inversión Argualas SL, dio de baja al demandante en la Seguridad Social con efectos de 7 de enero de 2016, siendo declarada dicha empresa en concurso por Auto de 22 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid .

Y también reseña un hecho relevante que no puede desconocerse, sobre cuya convicción la sentencia se sirve de los documentos nº 6 y 7 de los aportados por el propio demandante (folios 71 a 82): Que el actor formuló demanda de modificación de condiciones de trabajo contra ambas empresas alcanzando conciliación judicial en el Juzgado social nº 34 con la empresa SABICO en los siguientes términos: ' La empresa Sabico Seguridad S.A., subrogó parcialmente al actor en un 59% de su jornada conforme a las previsiones previstas en el artº. 14 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad Privada , no obstante al haberse producido una ampliación del contrato mercantil donde el actor desarrolla su actividad laboral, la Empresa Sabico Seguridad SA, ofrece la ampliación de su jornada hasta el 100%, a todos los efectos desde el 07/07/2017 inclusive, debiendo reincorporarse tras el disfrute de su periodo de vacaciones, poniéndose a disposición de la empresa.

La empresa reconoce adeudar al trabajador la cantidad de 2.500.-euros netos que se abonarán junto con la nómina del mes de agosto de 2017, que se abonarán en la cuenta dónde viene percibiendo sus haberes'.

Acta de conciliación de fecha 19 de julio de 2017 y Decreto que la aprueba, de fecha 19 de julio de 2017, anteriores, los dos, a la fecha de celebración del acto del juicio (22 de septiembre de 2017), siendo evidente que, a la fecha del juicio, el actor prestaba servicios con el 100% de la jornada.

Es por ello, por lo que descartando la posibilidad que sugiere el recurrente en el sentido de ignorar una circunstancia acaecida con anterioridad a la celebración de la vista y que, como decíamos antes, él mismo se encarga de acreditar documentalmente, a través de la aportación de la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, acta de conciliación y Decreto que aprueba ésta última, esta Sala asume el criterio mantenido en la sentencia recurrida porque aunque inicialmente la empresa entrante en la contrata no se hizo cargo del trabajador en su jornada del cien por cien lo cierto es que antes de la celebración de este juicio, sí ha subrogado al trabajador al cien por cien de su jornada, siendo evidente que no puede accionarse contra ella por pretender una extinción parcial de la relación laboral.

La modalidad procesal del despido, es la adecuada, como dice la sentencia, cuando el trabajador ha perdido su trabajo y en este caso, el propio trabajador reconoce que habiéndose adjudicado el servicio en el que él estaba contratado a la empresa Sabico Seguridad SL, ésta ha aceptado su subrogación al cien por cien y por ello, el actor carece de acción para reclamar por despido, siendo evidente la inadecuación de procedimiento apreciada en la instancia.

Por todo lo razonado el motivo decae y con él todo el recurso, cuyos restantes motivos no es necesario examinar habida cuenta de la desestimación del primero de los planteados.

Por todo lo razonado, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Alejo , contra la sentencia de 22 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid , en autos nº 169/2016, promovidos por el recurrente contra STUDIOS DE INVERSION ARGUALAS SL- (EN CONCURSO), confirmándola íntegramente en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0196-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0196-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 11/6/18 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.