Sentencia SOCIAL Nº 303/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1499/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 1499/2018
Recurso de Suplicación 001499/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000303/2019
En el Recurso de Suplicación 001499/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-02-2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA , en los autos 000685/2016, seguidos
sobre Reconocimiento de Derecho-Cantidad, a instancia de Dª. Felisa defendida por la Letrado Dª.
Adelaida Perez Esteban, contra la Mercantil VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGETICO DE
RESIDUOS S.A. (VAERSA), CONSELLERIA DE SANITAT UNIVERSAL I SALUT PUBLICA DE LA G.V.
defendidas por el Letrado de la Generalitat y la Mercantil INSTRUMENTOS CIENTIFICOS, S.A. defendida
por la Graduado Social Dª Eva Maria Femenia Arlandis, y en los que es recurrente VALENCIANA
DE APROVECHAMIENTO ENERGETICO DE RESIDUOS S.A. (VAERSA), CONSELLERIA DE SANITAT
UNIVERSAL I SALUT PUBLICA DE LA G.V. y Dª. Felisa , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/
Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación de las excepciones de falta de acción planteada por INSTRUMENTOS CIENTÍFICOS S.A. y modificación sustancial de la demanda respecto de lo solicitado en reclamación previa planteada por las codemandadas (referido a la Carrera Profesional), con desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por ICSA y con estimación parcial de la demanda presentada por Dª. Felisa contra VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS S.A. (VAERSA), CONSELLERIA DE SANITAT UNIVERSAL I SALUT PÚBLICA DE LA GENERALITAT VALENCIANA e INSTRUMENTOS CIENTÍFICOS S.A., debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal entre la empresa VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS S.A. (VAERSA) y la CONSELLERIA DE SANITAT UNIVERSAL I SALUT PÚBLICA DE LA GENERALITAT VALENCIANA desde 15 de septiembre de 2009, y habiendo optado la parte actora por la Conselleria de Sanitat Universal i Salud Pública de la Generalitat Valenciana como empleadora, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a incorporarse en la plantilla de la Conselleria como trabajador indefinido no fijo, condenandoa todos los litigantes a estar y pasar por la presente resolución; y debo absolver y absuelvo a VAERSA y a la Conselleriadel resto de pedimentos formulados de contario y a la empresa INSTRUMENTOS CIENTÍFICOS S.A. de todos los pedimentos formulados de contrario'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La demandante ha venido prestando servicios laborales para la empresa VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS S.A. (VAERSA) desde 15 de septiembre de 2009, mediante contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, que se transformó en indefinido el 14 de junio de 2013, con categoría profesional de Técnico Superior de Laboratorio y salario medio mensual de 2.131,79 euros brutos, incluida la parte proporcional de pagas extra. La actora no es representante de los trabajadores en la empresa ni lo ha sido en el año anterior a la presentación de la demanda. A la relación laboral resulta de aplicación el II Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración Autonómica Valenciana. 2.- Mediante Resolución de 1 de junio de 2007 del Director General de Salud Pública, publicada en el D.O.G.V. de 12 de junio de 2007 se adjudicaron las becas para la realización de prácticas profesionales en los laboratorios de salud pública de la Conselleria de Sanidad, convocadas mediante Orden de 28 de febrero de 2007. La actora fue seleccionada para el Laboratorio de Salud Pública. Del 1 de julio de 2007 al 30 de junio de 2008 la actora fue becaria, realizando Prácticas Profesionales en Laboratorio de Salud Pública. Las tareas realizadas por la demandante como becaria, según consta en su currículum, consistieron en desarrollo de los métodos de análisis mediante técnicas cromatográficas y validación de los mismos en muestras de alimentos como pescados, aceites, etc. 3.- En el Laboratorio de Salud Pública siempre hay una persona que cualifica a los becarios. Se aprende y se trabaja a la vez. A los becarios no se les asignan responsabilidades técnicas (implementación de tecnologías o métodos y análisis de muestras) (testifical Sra. Zaira ). 4.- El 16 de diciembre de 2007 la empresa INSTRUMENTOS CIENTÍFICOS S.A. y la Conselleria de Sanidad suscribieron contrato administrativo para el SERVICIO DE IMPLANTACIÓN DE METODOLOGÍAS ANALÍTICAS PARA LA DETERMINACIÓN DE CONTAMINANTES EN ALIMENTOS, EN EL LABORATORIO DE SALUD PÚBLICA DE VALENCIA, contrato que se prorrogó desde el 16 de diciembre de 2007 hasta el 15 de octubre de 2009. Se trata del expediente 50/2006. 5.- El 1 de julio de 2008 concertó la actora con INSTRUMENTOS CIENTÍFICOS S.A. (ICSA) contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, para prestar servicios como 'química laboratorio' dentro del grupo 'titulado grado superior, licenciada', a tiempo completo, con una duración hasta 'fin de obra', para la realización de obra o servicio consistente en 'Asistencia técnica para el desarrollo del proyecto 'Implantación de metodologías analíticas para la determinación de contaminantes en alimentos', en el Laboratorio de Salud Pública de Valencia, contrato de prestación de servicios con la Conselleria de Sanidad con referencia DGRE/SA/AV/mg se estima una duración aproximada hasta el 15/10/2009' teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. A la relación laboral resultó de aplicación el Convenio colectivo del Comercio del Metal de la Provincia de Valencia. La relación laboral se extinguió el 14 de septiembre de 2009. 6.- Mediante resolución de 13 de julio de 2009 de la Conselleria de Sanitat se ordenó la ejecución del trabajo del expediente 404/2009 consistente en el ASESORAMIENTO Y APOYO PARA EL ESTUDIO ANALÍTICO EN MATERIA DE AGUAS Y OTRAS MATRICES MEDIOAMBIENTALES Y DE PRODUCCIÓN PRIMARIA, a la empresa pública VAERSA, como medio propio instrumental, durante un plazo de ejecución de 21 meses, aprobando el gasto correspondiente al presupuesto. La resolución se dictó a la vista de la propuesta de la Dirección General de Salud Pública, considerando lo dispuesto en el art. 102.2 apartado 9 de la Ley 12/2004, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat Valenciana, por la que se establece el régimen jurídico de VAERSA, en el que la Administración de la Generalitat Valenciana podrá encomendar a VAERSA, como medio propio instrumental, la realización de los trabajos relativos a la elaboración de estudios, trabajos y dictámenes, así como la organización de cursos, charlas, jornadas, conferencias, mesas redondas, actividades de divulgación, educación, difusión o enseñanza en materias relacionadas con el objeto social. Y considerando asimismo lo dispuesto en el Convenio de Colaboración de la Generalitat Valenciana en materia de actuaciones de su competencia con el medio propio instrumental VAERSA, de 22 de febrero de 2000. 7.- El 15 de septiembre de 2009 la actora concertó con VAERSA contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con una duración desde dicha fecha hasta 'fin de obra o servicio', para la realización de la obra o servicio consistente en 'la participación del trabajador/a en las tareas de Licenciado/a Químico/a en la ejecución de propuesta de asesoramientos y apoyos para el estudio analítico en materias de aguas y otras matrices medioambientales y de producción primaria, según Orden de ejecución de la Conselleria de Sanitat de la Generalitat Valenciana, siendo nuestro proyecto 40/2856'. Se añadió en el contrato: 'La función que debe realizar el trabajador se enmarca en la cumplimentación de la contrata u orden de ejecución reseñada en la cláusula, de este contrato, dedicada a la determinación de su objeto. La contrata contempla la atención de un servicio, o la ejecución de una obra, cuya duración o contenido pueden experimentar variaciones, en más o en menos, en razón de las necesidades de la empresa principal. Por tanto, la duración del presente contrato laboral está condicionada al mantenimiento del encargo que la empresa principal ha hecho a VAERSA. (...)'. A la relación laboral resultó de aplicación el II Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración Autonómica Valenciana. La actora fue contratada como Licenciado/a Químico/a incluido en el Grupo A, con retribución del grupo A, complemento de destino 20 y complemento específico E001. El 1 de febrero de 2011 se le notificó la finalización del contrato con efectos de 18 de febrero siguiente, 'por haberse realizado el objeto contemplado en el contrato de trabajo suscrito por Ud'. 8.- Mediante resolución de 15 de marzo de 2011 de la Conselleria de Sanitat se ordenó la ejecución del trabajo consistente en ESTUDIO Y APOYO EN MATERIA DE SANIDAD AMBIENTAL, ASÍ COMO DE CONTROL Y ESTUDIOS ANALÍTICOS EN LABORATORIO EN ESTA MATERIA, a la empresa pública VAERSA, como medio propio instrumental, durante un plazo de ejecución desde 1 de febrero de 2011 al 29 de febrero de 2013, aprobando el gasto correspondiente al presupuesto. La resoluciones se dictó a la vista de la propuesta de la Dirección General de Salud Pública y considerando lo dispuesto en el Decreto Ley 2/2010, de 28 de mayo, del Consell, de medidas urgentes para agilizar el desarrollo de actividades productivas y la creación de empleo, por la que se establece el régimen jurídico de la sociedad mercantil VAERSA en el que la Administración de la Generalitat Valenciana podrá encomendar a VAERSA, como medio propio instrumental, la realización de los trabajos relativos a la elaboración de estudios, trabajos y dictámenes, así como la organización de cursos, charlas, jornadas, conferencias, mesas redondas, actividades de divulgación, educación, difusión o enseñanza en materias relacionadas con el objeto social. Y considerando asimismo lo dispuesto en el Convenio de Colaboración de la Generalitat Valenciana en materia de actuaciones de su competencia con el medio propio instrumental VAERSA, de 22 de febrero de 2000. 9.- El Pliego de condiciones técnicas para la orden de trabajo para el Estudio y apoyo en materia de sanidad ambiental, así como de control y estudios analíticos en laboratorio de esta materia en el periodo 2011/2012 obra en autos y se da por reproducido a efectos probatorios (folios 6 a 8 del ramo de prueba de la Generalitat Valenciana). 10.- El 19 de febrero de 2011 a actora concertó con VAERSA contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con una duración desde dicha fecha hasta 'fin de obra o servicio', para la realización de la obra o servicio consistente en 'la participación del trabajador/a en las tareas de Licenciado/a Químico/a en la ejecución de la propuesta para el estudio y apoyo en materia de sanidad ambiental, así como de control y estudios analíticos en laboratorio en esta materia 2011/2012, según Orden de ejecución de la Conselleria de Sanitat de la Generalitat Valenciana, siendo nuestro proyecto 40/3111'. Se añadió la misma mención a la duración de la contrata que la prevista en el anterior contrato. A la relación laboral resultó de aplicación el II Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración Autonómica Valenciana. La actora fue contratada como Licenciado/a Químico/a incluido en el Grupo A, con retribución del grupo A, complemento de destino 20 y complemento específico E001. 11.- Mediante resolución de 27 de mayo de 2013 de la Conselleria de Sanitat se ordenó la ejecución del trabajo consistente en ESTUDIO Y APOYO EN MATERIA DE SANIDAD AMBIENTAL, ASÍ COMO DE CONTROL Y ESTUDIOS ANALÍTICOS EN LABORATORIO EN ESTA MATERIA, a la empresa pública VAERSA, como medio propio instrumental, durante un plazo de ejecución de 24 meses desde la aprobación de la orden de ejecución. 12.- El Pliego de condiciones técnicas para la orden de trabajo para el Estudio y apoyo en materia de sanidad ambiental, así como de control y estudios analíticos en laboratorio de esta materia en el periodo 2013/2015 obra en autos y se da por reproducido a efectos probatorios (folios 12 a 14 del ramo de prueba de la Generalitat Valenciana). 13.- El 1 de junio de 2013 se le notificó a la demandante que su contrato con VAERSA tenía carácter indefinico 'por concurrir los requisitos legales para ello'. El 14 de junio de 2013 la empresa V ERSA notificó a la demandante que en esa misma fecha finalizaba su trabajo en la propuesta 40/3111 y que a partir del 15 de junio pasaba a realizar funciones propias de Licenciada Química en la propuesta 40/3402 ('Estudio y apoyo en materia de sanidad ambiental así como de control y estudios analíticos en laboratorio en esta materia, según orden de ejecución de fecha 27 de mayo de 2013 de la Conselleria de Sanitat de la Generalitat Valenciana'. 14.- El 15 de junio de 2015 se le comunicó a la demandante que finalizaba su trabajo en la propuesta 40/3402 con número de expediente 94/2013, y que a partir de esa fecha pasaría a realizar las funciones propias de su categoría en la propuesta 40/3644. 'Esta asignación de actividad se enmarca en la referida encomienda 40/3644 Estudio y apoyo en materia de sanidad ambiental así como de control y estudios analíticos en laboratorio de salud pública en el periodo 2015/2017, con número de expediente 304/2015, según Orden de ejecución de la Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana'. 15.- Mediante resolución de 2 de junio de 2015 de la Conselleria de Sanitat se ordenó la ejecución del trabajo consistente en ESTUDIO Y APOYO EN MATERIA DE SANIDAD AMBIENTAL, ASÍ COMO DE CONTROL Y ESTUDIOS ANALÍTICOS EN LABORATORIO EN ESTA MATERIA, a la empresa pública VAERSA, como medio propio instrumental, durante un plazo de ejecución de 24 meses desde la aprobación de la orden de ejecución. 16.- La trabajadora demandante figura de alta en la Seguridad Social por cuenta de las demandadas en los siguientes periodos temporales: del 1 de julio de 2008 al 14 de septiembre de 2008: INSTRUMENTOS CIENTÍFICOS S.A. del 15 de septiembre de 2009 al 18 de febrero de 2011: VALENCIANA DE APROVECHAMIENTOS ENERGÉTICOS S.A. del 19 de febrero de 2011 hasta la actualidad: VALENCIANA DE APROVECHAMIENTOS ENERGÉTICOS S.A. 17.- La estructura básica de la Conselleria de Sanidad se hallabaregulada por Decreto 100/2016, de 4 de agosto,del Consell, por el que se modifica el Decreto 103/2015, de 7 de julio, del Consell, por el que se establece la estructura orgánica básica de la Presidencia y de las consellerias de la Generalitat, derogada por Decreto 37/2017, de 10 de marzo, del Consell, que aprueba el Reglamento Orgánico y funcional de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública. La Dirección General de Salud Pública se estructura en 3 unidades administrativas: A) la Subdirección General de Promoción de Salud y Prevención, de la que dependen 3 servicios; B) la Subdirección General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental, de la que dependen 2 servicios: a) servicio de Vigilancia y Control Epidemiológico; y b) Servicio de Estudios Epidemiológicos y Estadísticas Sanitarias; C) la Subdirección General de Seguridad Alimentaria y Laboratorios de Salud Pública, de la que a su vez dependen dos servicios: a) servicio de Planificación y Análisis Alimentario; y b) Servicio de Gestión del Riesgo Alimentario. A la Subdirección General de Seguridad Alimentaria y Laboratorios de Salud Pública le corresponde, entre otros cometidos, dirigir, gestionar y evaluar el Laboratorio de Salud Pública de Valencia. 18.- El Laboratorio de Salud Pública se halla adscrito a la Dirección General de la Salud Pública, de la que depende orgánicamente la Subdirección General de Seguridad Alimentaria y Salud Pública. Del Jefe de Laboratorio de Salud Pública dependen, a su vez, la Unidad de Garantía de Calidad y la Unidad de Gestión. Dependientes orgánicamente de los anteriores se hallan la Sección de Análisis Químico y la Sección de Microbiología y Biología Molecular, que se subdividen en diversas Unidades. La actora presta servicios en la Unidad de Contaminantes Orgánicos, que depende de la Sección de Análisis Químico. Dentro de la Sección de Análisis Químico existen otras unidades, además de la de Contaminantes Orgánicos: la Unidad de Residuos de Medicamentos Veterinarios, la Unidad de Química y la Unidad de Metales. (folio 53 de la prueba de la parte actora). En cada Unidad hay Técnicos Superiores (categoría de la actora), Técnicos Medios y Auxiliares. El Laboratorio dispone de un Plan de Acción, con carácter anual, con los objetivos, la actividad y los responsables de las actividades. (documento n.º 1 de la Conselleria aportado a requerimiento de la parte actora) La organización del Laboratorio de Salud Pública se contiene en el Manual de Calidad del Laboratorio, donde se describen las tareas de cada grupo profesional y la cadena de mando. 19.- La actora ha venido desempeñando tareas consistentes en el desarrollo de metodologías analíticas para análisis de rutina, validación, análisis rutinario de muestras y tareas relacionadas, así como acreditación de dichas metodologías mediante norma ISO 17025 (desarrollo de métodis, validación para su acreditación y utilización de los métodos para el análisis de muestras de rutina). Durante varios años se halla adscrita a la Unidad de Contaminantes Orgánicos (testifical Sra. Zaira y Sra. Socorro ). La demandante trabaja con muestras de alimentos (testifical Sra. Socorro ). 20.- El Técnico Superior, dentro del Laboratorio de Salud Pública, es el responsable de la ejecución de los ensayos, normalmente. Sus funciones son básicamente las siguientes: elaborar los P.N.T.#s; elaborar el plan anual de necesidades; asignación de equipos a sistemas; implantación de los sistemas de calibración, verificación y mantenimiento; manejo de muestras; realización de ensayos y toma de datos; evaluación de resultados; elaboración de informes; firma de informes, cuando son muestras oficiales, junto al J.S.; gestión de reclamaciones técnicas; supervisión del estado de adecuación y adscripción de MR. EE, RR, etc; colaborar con el establecimiento de acciones correctoras en su Negociado; cumplir con las funciones que le asigne el J.N. correspondiente. En su ausencia, le sustituye el J.N. correspondiente en todas aquellas tareas que se requiera. (folio 55 de la prueba de la actora). La demandante se halla cualificada para realizar estas funciones (testifical Sra. Zaira y documento n.º 9 de Conselleria aportado a requerimiento de la actora). Los certificados de cualificación de la demandante se han emitido por el Jefe de Sección desde octubre de 2009. 21.- Desde noviembre de 2015 Dª. Zaira , funcionaria, con categoría de Técnico Superior, es Jefe de Sección y Análisis Químico del Laboratorio de Salud Pública de Valencia. Desde ese momento es jefe directo de la demandante. En la Unidad de Seguridad Alimentaria se analizan muestras de alimentos (de origen vegetal y animal) y de aguas. La Sra. Zaira es la que actualmente da las instrucciones de trabajo a la actora. Con anterioridad a noviembre de 2015 la demandante recibía las instrucciones de trabajo de D.

Victoriano , Coordinador del Laboratorio de Salud Pública de Valencia. Jerárquicamente, por debajo de la actora se hallan los Técnicos medios y los Auxiliares de laboraborio. Los ensayos que elabora la demandante se emiten con el cuño del Laboratorio (testifical Sra. Zaira ). 22.- La Sra. Zaira imparte instrucciones de trabajo a cualquier Técnico del Laboratorio. Desconoce el contenido de las encomiendas de gestión que puedan existir con otras empresas, si bien decide el contenido del trabajo a realizar en el Laboratorio de común acuerdo con D. Victoriano , Jefe del Laboratorio. (testifical Sra. Zaira ). 23.- En la Unidad de Contaminantes Orgánicos conviven funcionarios y personal de VAERSA. Actualmente hay 10 Técnicos Superiores, de los cuales todos son funcionarios salvo tres personas, que son empleados de VAERSA. Cada Técnico Superior tiene asignados unos ensayos. Si alguien enferma, se sustituyen entre sí. Todos utilizan los mismos equipos de trabajo, que son propiedad de la Generalitat Valenciana. Llevan ropa de trabajo (bata y zuecos) que son del Laboratorio de Salud Pública, con el loco de la Conselleria. La limpieza de la ropa de trabajo se realiza por la Generalitat. Los Técnicos Superiores tienen acceso al programa Nautilus. En el programa informático se introducen los datos analíticos y se pueden hacer pedidos sobre muestras o ensayos. El material fungible lo proporciona Conselleria. El personal que presta servicios en el Laboratorio de Salud Pública de Valencia tiene obligación de guardar secreto profesional (testifical Sra. Zaira y Sra. Socorro ). 24.- El Laboratorio de Salud Pública se halla sometido a auditorías. Auditar consiste en combrobar que lo que se realiza en el Laboratorio se ajusta a la legislación vigente. Cuando ENAC visita el Laboratorio, audita las instalaciones, los equipos, el sistema de gestión y los ensayos, y figuran nominativamente los técnicos del Laboratorio. (testifical Sra. Zaira ) La acreditación de nuevas tecnologías la da ENAC. Los responsables de cada técnica son los Técnicos que figuran en cada una de ellas. Las auditorías se realizan cada año y medio o dos años, e incluyen el periodo anterior a la auditoría. La actora figura entre los Técnicos que se identifican en algunas de las auditorías (testifical Sra. Socorro y documento n.º 11 aportado por Conselleria a requerimiento de la parte actora). 25.- En el Laboratorio hay un Plan de Formación que reciben todas las personas que prestan servicios en el mismo.

Hay Convenios de colaboración con Universidades e Institutos (documento n.º 10 de la Conselleria aportado a requerimiento de la actora). (testifical Sra. Zaira ) Los Técnicos se forman continuamente. La formación se imparte desde diversos ámbitos (v.gr. Desde el Departamento de Calidad, desde Jefatura del Laboratorio).

En ocasiones se autopreparan los cursos (internamente, el personal del Laboratorio). A los cursos acude todo el personal del Laboratorio, los funcionarios y el personal de VAERSA, también la actora. Se imparten también cursos en materia de prevención de riesgos laborales que son obligatorios para todo el personal del Laboratorio (testifical Sra. Socorro y documento n.º 2 de la Conselleria aportado a requerimiento de la actora).

26.- En el Laboratorio de Salud Pública se lleva un control de responsabilidades técnicas (documento n.º 7 y 8 aportado por Conselleria a requerimiento de la parte actora), donde figuran los nombres (entre ellos la actora) de los responsables de cada técnica que se implementa o utiliza en el Laboratorio. Cuando aparecen varios responsables en una técnica, todos ellos se sustituyen entre sí cuando es necesario. Los listados se van revisando y se van añadiendo las nuevas técnicas que se crean o desarrollan. Los listados se elaboran por el Jefe del Laboratorio y se presentan a ENAC (testifical Sra. Socorro ). 27.- La demandante cuenta con dirección de correo electrónico ' DIRECCION000 ', tiene acceso a las aplicaciones informáticas de la Generalitat Valenciana y puede realizar pedidos de material vía Intranet a través del programa Nautilus, así como tramitar pedidos con proveedores externos del Laboratorio de Salud Pública. La actora tiene asignado, junto con otros trabajadores, 3 números de teléfono dentro del Laboratorio de Salud Pública. (folios 59 a 82, 142 a 144 y 160 a 162 de la prueba de la actora). 28.- La actora ha asistido a cursos y jornadas impartidos para el personal del Laboratorio de Salud Pública de Valencia (folios 107 a 117 de la parte demandante); figura en dos artículos publicados junto con personal del Laboratorio de Salud Pública (folios 118 y 119); ha asistido a las Jornadas de Referencia Centro Nacional de Alimentación (folios 120 a 124); ha sido tutora de estudiantes en prácticas en el Laboratorio de Salud Pública y en la Unidad de Contaminantes Orgánicos (folios 126 a 131); ha participado como docente en diversas actividades formativas en la Escuela Valenciana de Estudios para la Salud (folios 133 a 136) En junio y octubre de 2013 a la actora le fue autorizado el gasto de elaboración de unos posters por D. Severiano en su condición de Investigador Principal, dentro del Proyecto Area de seguridad alimentaria (folios 132 a 141 de la actora). 29.- El Jefe de Sección del Laboratorio de Salud Pública, D. Victoriano , remite comunicaciones a todo el personal del Laboratorio, incluida la actora, tales como instrucciones de trabajo y horario de verano del departamento. La actora, junto con el resto de Técnicos Superiores del Laboratorio, es convocada a diversas sesiones técnicas y reuniones en las dependencias del Laboratorio. El Jefe de Sección del Laboratorio ha emitido diversos certificados de cualificación respecto de la demandante (folios 190 a 194), que se dan por reproducidos a efectos probatorios. 30.- La Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) emite, respecto del Laboratorio de Salud Pública de Valencia, acreditaciones de los ensayos efectuados en productos aagroalimentarios y aguas. Desde el año 2007 ha emitido varias auditorías y ha realizado varias visitas de control al Laboratorio de Salud Pública de Valencia (documento emitido por ENAC a requerimiento del Juzgado). Los informes de auditoría figuran en el documento n.º 11 de Conselleria aportado a requerimiento de la actora y se dan por reproducidos a efectos probatorios. 31.- El Laboratorio de Salud Pública fue acreditado el 10 de enero de 2003 por ENAC, en relación con ISO 17025, para la realización de ensayos de productos alimenticios y aguas (documento n.º 5 de Conselleria aportado a requerimiento de la actora). 32.-La empresa Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos S.A. es empresa de titularidad pública cuyo capital social se encuentra suscrito al 100% por la Generalitat Valenciana según art. 5 del texto refundido de la Ley de la Hacienda Pública de la Generalitat Valenciana , aprobado por Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991, del Consell, que realiza las actividades que conforman su objeto social. Es considerada medio instrumental técnico de la Generalitat Valenciana. Está obligada a realizar los trabajos y actividades que, incluidos en su objeto social,le encomienden cada uno de los departamentos en los que se estructura la Generalitat, sus entidades y centros adscritos y los poderes adjudicadores que de ella dependen. El art. 4 de la Ley 12/2012, de 21 de julio, de la Generalitat , de Medidas Urgentes para Agilizar el Ejercicio de Actividades Productivas y la Creación del Empleo regula el Régimen Jurídico de la sociedad mercantil VAERSA. El apartado 2 del art. 4 citado dispone que 'Las relaciones entre las sociedades mercantiles citadas en el presente apartado con la administración de la Generalitat, y los poderes adjudicadores que de ellas dependen, tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encomiendas de gestión de las previstas en el art. 24.6 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado'. Asimismo, el apartado 4 del art. 4 señala que 'La entidad Vaersa y sus sociedades filiales íntegramente participadas por capital de titularidad pública, en virtud de su condición de medios propios instrumentales, podrán ser utilizadas por los departamentos en los que se estructura la Generalitat en sus relaciones de cooperación con otras Administraciones o sujetos jurídico-públicos'. El apartado 5 añade que 'La sociedad mercantil Vaersa podrá realizar, por encargo de las administraciones, entidades y poderes adjudicadores indicados en el apartado 2, la ejecución de cuantas actuaciones estén previstas en su objeto social, incluyendo en todo caso la realización de todo tipo de trabajos, obras, estudios, informes, proyectos, dirección de obras, servicios, y la gestión de servicios públicos, en materia de medio ambiente, recursos hídricos, cambio climático, ordenación del territorio, paisaje y del litoral, agricultura, ganadería, pesca y alimentación, en particular: (...)' VAERSA se integra dentro del sector público empresarial de la Generalitat Valenciana. 33.- La mercantil INSTRUMENTOS CIENTÍFICOS S.A. se constituyó mediante escritura pública de 31 de octubre de 1984, cuyo objeto social es la importación, exportación, arrendamiento no financiero, venta al por mayor y menor, instalación, conservación, entretenimiento, reparación y asistencia técnica en general, de equipos, instrumentos, materiales y productos, incluso químicos, para laboratorios electrónicos, físicos, químicos e industriales en general, con cuantas operaciones sean preparatorias, auxiliares, accesorias o complementarias de tales actividades. El domicilio social se fijó en la Avda. Del Puerto n.º 81 de Valencia, y fue trasladado a Burjassot (Valencia), calle Ceramista Julio Llopis n.º 6. El 28 de marzo de 2003 se amplió su objeto social, entre otros, 'el comercial por mayor y menor de instrumentos de precisión, medida ensayo, venta de equipamiento, productos y materiales, incluso ordenadores y software informático, para Centro de I más D, docencia, control de calidad, laboratorios químicos, físicos, biológicos, clínicos e industriales en general', 'otros servicios de carácter técnico vinculado a estas actividades, para la instalación, conservación, mantenimiento, reparación y asistencia técnica en general, incluyendo el desarrollo, programación, implantación, soporte 'software' y procesos diversos en la gestión de datos por cuenta de terceros', 'laboratorio de Aplicación y Análisis Químicos, servicios de consultoría técnica y científica para el desarrollo y elaboración de métodos y procedimientos de análisis, incluyendo actividades I+ D y formación a terceros, en el entorno de la química analítica instrumental', 'servicios de estudio, consultoría, asesoramiento y formación para la optimización, mejora y acreditación de procedimientos y procesos vinculados a sistemas de calidad'. 34.- La empresa INSTRUMENTOS CIENTÍFICOS S.A. (ICSA) se halla clasificada en el Grupo V 02 C por la Junta de Contratación del Ministerio de Hacienda. Ha obtenido el premio del Consejo Social de la Universidad de Valencia. Fue nominada a los Premios Valencia Innovación I + D de la Generalitat Valenciana en 1993 y 1004; y fue certificada por la Norma ISO 9001 en el año 2001. 35.- ICSA ofrece servicios de comercialización de instrumentación analítica; mantenimiento, soporte y asistencia técnica; consultoría para diseño e implantación de sistemas de gestión de la calidad; y gestión y modelado informatizado del Laboratorio. Diseño de LIMS. Dentro de las actividades de Consultoría, realiza: - diseño e implantación de sistemas de gestión de calidad (elaboración de documentación, diseño y validación de procesos de trabajo) - ampliación e integración de sistemas de gestión de calidad - seguimiento y control de sistemas de gestión de calidad (auditorías de evaluación y auditorías internas) - mantenimiento de sistemas de gestión de calidad (evaluación y revisión documental) - acciones formativas. 36.- La mercantil ICSA tiene concertado con ENAC contrato de fecha 16 de enero de 2006, mediante el cual ICSA presta servicios relativos a la evaluación de la competencia técnica de los Laboratorios/Entidades, consistentes en que Técnicos de la empresa ICSA llevarán a cabo, como auditores de sistemas de calidad y/o expertos técnicos, las actividades solicitadas por ENAC encaminadas a la evaluación de Laboratorios y Entidades. 37.- Desde el año 2003 ICSA se halla acreditada por ENAC. La mercantil INSTRUMENTOS CIENTÍFICOS S.A. tiene básicamente tres líneas de actividad: una relacionada con el control de calidad, otra con el desarrollo de actividad de consultoría y otra relativa al desarrollo de sistemas informatizados. Además de comercializar equipamiento, la empresa presta determinados servicios. En la plantilla de la empresa ICSA hay dos personas que, además de llevar a cabo sus tareas en la empresa, realizan auditorías para ENAC. Cuando realizan las auditorías por cuenta de ENAC dependen exclusivamente de ENAC y no de ICSA. Las acreditaciones que realiza ENAC lo son respecto del procedimiento asociado a determinadas muestras. Únicamente se acreditan los procedimientos analíticos asociados a determinado tipo de muestras, con independencia de las personas responsables de las técnicas.

Si una persona, responsable técnica del procedimiento, cambia de Laboratorio, la acreditación no se emite respecto de esa persona, sino del Laboratorio. (testifical Sra. Sabina ). 38.- Elsalario efectivamente percibido por la actora desde mayo de 2015 hasta octubre de 2017 ha sido el siguiente: Desde mayo hasta septiembre de 2015: 2.279.98 euros mensuales. Total: 11.399,90 euros. Desde octubre de 2015 hasta junio de 2017: 2.332,07 euros mensuales. Total: 48.973,47 euros. Desde julio hasta octubre de 2017: 2.227,89 euros mensuales. Total: 8.911,56 euros. Total: 69.284,93 euros. 39.- La retribución que corresponde al Personal de Salud Pública (grupo retributivo 651), Tabla IX, y las Relaciones de Puestos de Trabajo aprobadas por Resolución de 14 de noviembre de 2014 (D.O.G.V. n.º 74711, de 26 de noviembre de 2014) para la categoría de Técnico/ a T1 (A1, 20, B) es la siguiente: AÑO 2015: 1.109,05 euros brutos mensuales de sueldo, más 439,7euros de complemento de destino + 897,08euros de complemento específico. Total mensual: 2.445,83 euros.

Paga extra 2.021,14 euros. C.C.C.E 89,61 euros. Total anual: 33.571,46 euros. AÑO 2016: 1.120,15 euros brutos mensuales de sueldo, más 444,10 euros de complemento de destino + 906,05 euros de complemento específico. Total mensual: 2.470,30 euros. Paga extra: 2.041,36 euros. C.C.C.E. 90,51 euros. Total anual: 33.907,34 euros. AÑO 2017: 1.131,36euros brutos mensuales de sueldo, más 448,55euros de complemento de destino + 915,11euros de complemento específico. Total mensual: 2.495,02 euros. Paga extra: 2.061,79 euros. C.C.C.E. 91,41 euros. Total anual: 34.246,65 euros. 40.- Para el caso de acreditarse una antigüedad desde 1 de julio de 2007 para el mismo puesto de trabajo, los trienios que corresponderían son: AÑO 2015: 1.128,84 euros (2 trienios del subgrupo A1) AÑO 2016: 1.425,30 euros (3 trienios entre enero y junio y 3 trienios entre julio y diciembre, todos del subgrupo A1) AÑO 2017: 1.727,82 EUROS (3 trienios del subgrupo A1). 41.- La Carrera Profesional del personal del Salud Pública se regula en el Decreto 173/2007, de 5 de octubre, del Consell. Para el caso de acreditarse antigüedad de 1 de julio de 2007, para el mismo puesto de trabajo, correspondería percibir una retribución anual de: AÑO 2015: 3.090,99 euros (grado 1 de la carrera profesional del subgrupo A1) AÑO 2016: 3.122 euros (grado 1 de la carrera profesional del subgrupo A1) AÑO 2017: 4.729,76 euros (grado 1 de la carrera profesional entre enero y junio; y grado 2 de carrera profesional entre julio y diciembre, ambos del subgrupo A1). 42.- La suma de todos los conceptos retributivos antes indicados asciende a: AÑO 2015: 37.791,29 euros. AÑO 2016: 38.454,64 euros. AÑO 2017: 40.704,23 euros. 43.- En fecha 11de juliode 2016la actora presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 27de juliosiguiente, terminando con el resultado de 'sin avenencia' respecto de ICSA y 'sin efecto' respecto de las restantes. El 11de juliode 2016se presentó reclamación previa frente a la Generalitat Valenciana. El día 19de juliode 2016se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGETICO DE RESIDUOS S.A. (VAERSA), la CONSELLERIA DE SANITAT UNIVERSAL I SALUT PUBLICA DE LA G.V., y Dª. Felisa impugnandose por la parte demandante y por Instrumentos Cientificos, S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de Doña Felisa y de la Generalitat Valenciana frente a la sentencia dictada el 14 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 17 de Valencia , que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora, declarando la cesión ilegal de la misma pero desestimando la reclamación que sobre diferencias salariales se ejercitó en el escrito rector.



SEGUNDO.- Comenzaremos en primer lugar por resolver el motivo de revisión fáctica que se plantea en el recurso de la Sra. Felisa , a través del cual se realizan las siguientes peticiones: 1.- Primera: Que se rectifiquen las cantidades obrantes al hecho probado treinta y ocho por las propuestas en la revisión, conforme a los documentos obrantes en autos a los folios 22 a 52 del ramo de prueba del actor y hoja de cálculo que consta al folio 80.

Esta revisión no puede prosperar pues examinados los recibos salariales, las cantidades que propugna la recurrente no se corresponden con los emolumentos efectivamente percibidos, debiendo primar las cantidades consignadas por la Magistrada a quo. Al margen de lo anterior, la modificación tampoco tendría trascendencia a efectos de modificación del fallo, como después se verá, al rechazarse las pretensiones ejercitadas sobre diferencias salariales.

2.- Segunda: Que se revise el hecho probado cuarenta y dos, proponiendo adicionar un nuevo párrafo en el que se consignen las cantidades que, en el periodo reclamado, habría percibido la recurrente de haberse aplicado la Tabla Salarial IX correspondiente al Personal de Salud Pública., conforme a los documentos 74 a 80 de autos.

Tal petición también ha de desestimarse pues en hechos probados lo que ha de figurar son las cantidades percibidas efectivamente por la trabajadora, para posteriormente, a través del correspondiente motivo de revisión jurídica, expresarse aquéllas que resultarían caso de estimarse la pretensión ejercitada, por lo que no ha lugar a la adición postulada.

3.- Tercera: Se propone la incorporación de un hecho probado nuevo, a los efectos de hacer constar la diferencia retributiva que existiría en el caso de que prosperase la reclamación de cantidad contenida en la demanda, conforme al contenido obrante a los folios 74 a 80 de autos.

Las consideraciones expuestas en el motivo anterior, sirven para desestimar el presente sin más consideraciones.

4.- Cuarto: En último lugar, se propone la adición de un nuevo hecho probado a los efectos de hacer constar que ninguna de las empresas codemandadas son Laboratorio de Ensayo y Calibración acreditado por ENAC y de Control Oficial (certificado emitido por el Subdirector General de Seguridad Alimentaria y Laboratorios de Salud Pública y certificación expedida por ENAC).

Tal adición resulta irrelevante a efectos de modificación del fallo, por lo que ha de ser también desestimada.



TERCERO.- Centrándonos ya en los motivos de revisión del derecho aplicado, comenzaremos por analizar el recurso interpuesto por la Generalitat Valenciana, y que se centra en combatir el pronunciamiento relativo a la cesión ilegal declarado en la instancia, pues su eventual estimación impediría entrar a valorar el recurso de la trabajadora.

Al amparo del art. 193 c) LRJS , se denuncia por la Administración la infracción del art. 43 ET y sentencias de la Sala Cuarta que cita, pues entiende que Vaersa, al ser ente instrumental de la administración, mantuvo una colaboración en el marco del Sector Público, realizada a través de una encomienda de gestión, por lo que no puede hablarse de una interposición formal en el vínculo contractual, constituyendo una opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el ordenamiento administrativo para la prestación de determinados servicios.

Tal y como apuntábamos en Sentencia firme de esta Sala de fecha 18-07-2018, rs. 3393/2017 que abordaba un supuesto sustancialmente idéntico al que ahora nos ocupa, atinente a una trabajadora contratada por Vaersa y que prestaba también sus servicios como analista de laboratorio en el marco de una contratación administrativa con la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana, el recurso ha de ser desestimado.

Decíamos entonces lo siguiente: La doctrina de la Sala Cuarta, por lo que respecta al fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores recogida en el art. 43 ET , ha venido incidiendo, como así se apunta en recientes Sentencias del Alto Tribunal de 26-10-2016, Pleno (Rcud. 2913/2014 ) y de 02-11-2016 (Rcud. 2779/2014 ), en la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Y con cita de las Resoluciones dictadas el 19-6-2012 (R. 2200/11) y 11-7-2012 (R. 1591/11), definen los criterios adoptados para examinar el fenómeno de la gestión indirecta de determinados servicios municipales, aplicados a supuestos en los que se haya presente la contratación con una Administración Pública.

Se dice por la Sala Cuarta, '...ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es - como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

Conforme a los hechos declarados probados, la actora presta sus servicios como Técnico Superior en el Laboratorio de Salud Pública de Valencia desde septiembre de 2009, realizando las tareas encomendadas al personal de laboratorio. Utiliza el material que se le proporciona para ello, recibiendo formación al igual que el resto de personal funcionario y contratado por Vaersa. Tiene acceso al programa informático puesto a disposición para desempeñar sus funciones, trabaja en coordinación con el resto de personal, bien sea funcionario o contratado y recibe instrucciones por parte dela Sra. Zaira , funcionaria y Jefe de Sección y Análisis Químico.

Cuenta con dirección de correo electrónico de la Generalitat, y puede realizar pedidos con proveedores externos del Laboratorio de Salud Pública, teniendo asignado tres números de teléfono junto con otros trabajadores.

De todo ello se desprende que la demandante ejerce sus funciones en las mismas condiciones que el personal técnico de laboratorio, con los medios puestos a su disposición por la Administración y recibiendo instrucciones por parte de los superiores jerárquicos de la misma, por lo que la contratación por Vaersa constituye un mero instrumento formal que ha de convalidar la declaración de cesión ilegal apreciada en la instancia.



CUARTO.- Respecto a los motivos jurídicos invocados por la trabajadora, al amparo del art. 193 c) LRJS , se formula un segundo motivo de recurso que se estructura en dos apartados diferenciados, que por su estrecha relación, serán examinados conjuntamente al presente fundamento de derecho. Si bien con carácter previo, se denuncia la infracción del art. 14 CE en relación con la Declaración Universal de derechos del Hombre; Tratado Constitutivo de la UE, Directiva Europea 1999/70 y sentencias de la Sala Cuarta que cita.

Se apunta también a la aplicación indebida de las Tablas retributivas del II Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Administración Autonómica Valenciana e inaplicación de las Tablas Retributivas del Personal de Salud Pública.

1.- En un primer apartado, se hace un alegato tendente a obtener una sentencia estimatoria de esta Sala en lo que respecta al a equiparación retributiva de los trabajadores indefinidos no fijos con los trabajadores equivalentes comparables -funcionarios públicos- y procedencia al abono de las diferencias salariales reclamadas en demanda.

Se sostiene por la recurrente que a la demandante no le sería de aplicación el Convenio Colectivo de Personal Laboral sino el aplicable al Personal del Servicio Valenciano de Salud, entre el que se encuentra el personal funcionario. Sostiene que la denegación de las diferencias reclamadas por la Juez de instancia no se sustenta en criterio alguno, salvo en la ausencia de condición de funcionaria de la demandante, convalidando así una desigualdad salarial que debe eliminarse.

Y que por ello, debería aplicarse las retribuciones correspondientes en la Tabla IX, para un Técnioco de Laboratorio de Química T1 , Grupo A1, Nivel 20, Específico B.

2.- Al hilo de lo anterior, se reclama en un segundo apartado que sean reconocidas las cantidades correspondientes a Trienios y Carrera Profesional que se recogen para los funcionarios.

Hemos de partir en primer término de que la actora, ostenta la condición de personal laboral y dicha condición no puede equipararse, como así se indica en el recurso, a la situación de un interino de larga duración.

Debemos traer a colación lo expuesto en STS 17-03-2015, rcud. 381/2014 que realiza un estudio sobre las consecuencias salariales, si se aprecia la existencia de cesión ilegal. Se dice en ella lo siguiente: a).- Que la opción que confiere el art. 43.4 ET '... tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición... [pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición'.

b).- Que '... está claro que los 'efectos propios' de la relación de la actora con... [la empresa cesionaria] no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de 'espigueo' entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley'.

c).- De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

d).- Aparte de que la solución contraria 'sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene ... la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene ... su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral'. Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo 'a igual trabajo, igual salario'.

El hecho de que la sentencia de instancia declare la existencia de cesión ilegal, no muta o transforma el carácter laboral de la relación de servicios que presta la demandante, siendo imposible que a la misma le sea de aplicación las retribuciones que por el ejercicio de funciones similares, se vienen reconociendo a los funcionarios de carrera.

Así lo declaramos también en nuestro recurso 3393/2017, pues si efectivamente la actora es personal laboral, la misma resulta encuadrada dentro de las categorías que recoge el Convenio Colectivo aplicable a dicho personal, y no consta que viniera percibiendo una retribución inferior a las allí estipuladas, por lo que no puede declararse el derecho a percibir el salario de la Tabla IX del Personal de Salud Pública, ni mucho menos los conceptos de Trienios y Carrera Profesional, que se anudan a los trabajadores por su condición de funcionarios.

Se dice por el recurrente que esta Sala, en auto de fecha 7-7-2017 , procedimientos de ETJ 17 y 18/2016 ya reconoció la posibilidad de aplicar la equiparación de los trabajadores cedidos ilegalmente a los nombrados funcionarialmente. Pero ello no es así, pues en dicho procedimiento se reguló un supuesto en el que los trabajadores cedidos ilegalmente, ostentaban una categoría profesional no regulada en el convenio que se les venía aplicando, decidiendo la Sala aplicar las Tablas Salariales de la Consellería de Sanidad ante la falta de planteamiento de unos emolumentos alternativos que vinieran a retribuir las funciones efectivamente realizadas y equiparables a las desempeñadas por personal funcionario.

Por todo ello, reiterando el criterio expresado en nuestra resolución precedente, procede desestimar las peticiones ahora examinadas.



QUINTO.- Por último, se denuncia la infracción del art. 43 ET pues entiende que la situación de cesión ilegal debió declararse también respecto a la contratación de la recurrente por la empresa Instrumentos Científicos S.A, en consonancia con la doctrina de la Sala Cuarta que cita.

Se apunta en el motivo que en dicha contratación, la demandante realizó un trabajo de rutina y no la implantación de metodologías a que se circunscribió la contratación; que las funciones llevadas a cabo son las propias de los Técnicos Superiores de Laboratorio y que las mismas excedieron del objeto del contrato administrativo, incurriéndose así en cesión ilegal.

Los datos fácticos ofrecidos por la sentencia no pueden convalidar las conclusiones anteriores. Así, resulta de ellos que la actora fue contratada por Instrumentos Científicos S.A el 1 de julio de 2008 mediante contrato de duración determinada para prestar servicios como química de laboratorio, con una duración hasta fin de obra para realizar la asistencia técnica para el desarrollo del proyecto 'Implantación de metodologías analíticas para la determinación de contaminantes en alimentos', extinguiéndose la relación laboral el 14-9-2009.

No existe ni un solo dato fáctico de que la trabajadora efectuase funciones distintas a las correspondientes a dicho proyecto, como se sostiene por la recurrente, ni que durante la prestación de dichos servicios existiera una mera cesión de mano de obra para integrar a la Sra. Felisa en el ámbito organizativo y funcional de la Administración contratante. Así se constata por la Juez a quo y así debe refrendarlo esta Sala, desestimándose por tanto el recurso en su totalidad, y confirmándose íntegramente la resolución recurrida.



SEXTO.-1.- Procede la imposición de costas a la Administración recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la trabajadora impugnante, que la Sala cifra en 500 euros (art. 235.1).

2.- No procede imponer las costas a la trabajadora demandante, al gozar del beneficio de justicia gratuita (art. 235.1).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representaciones letradas de DOÑA Felisa Y CONSELLERÍA DE SANITAT UNIVERSAL I SALUT PÚBLICA DE LA GENERALITAT VALENCIANA frente a la sentencia dictada el 14 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo social número 17 de Valencia , en autos número 685/2016 seguidos a instancia de la precitada trabajadora frente a la Administración recurrente y VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS S.A (VAERSA) E INSTRUMENTOS CIENTÍFICOS; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Procede la imposición de costas a la Administración recurrente, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la trabajadora impugnante, que la Sala cifra en 500 euros. No procede condena en costas a la trabajadora.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1499 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.