Sentencia SOCIAL Nº 3032/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3705/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3705/17 (A) Sentencia nº 3032/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES./ ILTMAS SRAS. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3032/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alberto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº1 de Cádiz, en sus autos núm 46/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alberto contra Mascyf S.L., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de junio de 2017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Alberto , con DNI NUM000 , ha prestado servicios con la categoría profesional de oficial 1ª, bajo las órdenes y dependencia de la empresa MASCYF, S.L., con una antigüedad reconocida de 21.11.2011. El trabajador se dedicaba a inspeccionar equipos de salvamento y contraincendios de buques, habiendo pasado a ser responsable del Departamento de calibración de gases.

La empresa MASCYF, S.L. se dedicaba a la venta y asistencia técnica -inspección, reparación y mantenimiento- de equipos contra incendios en buques e industrias y de salvamento marítimo, suponiendo la actividad comercial de venta un 60% de facturación anual, si bien la mayor parte de la plantilla se dedicaba a la inspección, reparación y mantenimiento de equipos, siendo ésta última la actividad principal de la empresa al ser indispensable en los equipos objeto de comercialización.

La empresa aplicaba a sus trabajadores el Convenio Colectivo provincial de Cádiz para el comercio del metal, cuando el que resultaba de aplicación a la vista de su actividad principal era el Convenio Colectivo provincial de la pequeña y mediana industria del metal.

El salario diario del trabajador a efectos de despido era el de 69,88 euros.



SEGUNDO.- Al trabajador se le entregó por la empresa un pen drive con todos los certificados de cursos realizados por éste, para que tuviera acceso a los mismos si le eran requeridos por los clientes para el desarrollo de determinados trabajos. Los certificados incluidos en el pen drive eran sólo los relativos a dicho trabajador y no a otros trabajadores.

En el desarrollo de su trabajo D. Alberto enviaba desde su correo personal con destino a la dirección de correo electrónico 'ingenieria@mascyf.com' fotografías de piezas para localización de piezas de repuesto o fabricantes, información sobre presupuestos y pedidos, e información técnicas.



TERCERO.- Las horas extras realizadas por cada trabajador se registraban en un archivo informático llamado 'HE.XLS'. El mecanismo de registro y control de tales horas extras era el siguiente: cuando el trabajador realizaba horas extras rellenaba el parte de horas y lo entregaba en la oficina, siendo la empleada encargada de su registro, llamada Araceli , quien las incluía en el archivo HE.XLS. Al final de mes el trabajador podía solicitar a dicha empleada que le comunicase el cómputo total de horas extras realizadas ese mes, en cuyo caso se le entregaba al trabajador un listado con las horas extras realizadas por dicho trabajador (y no por el resto de trabajadores de la empresa). Tal archivo se encontraba en el servidor de los ordenadores, que o no tenían contraseña o eran conocidas por los trabajadores, ordenadores que además no se bloqueaban por su inactividad.

Era habitual que los trabajadores accediesen a los ordenadores de la empresa para efectuar consultas, sobre todo en Internet, y sobre manuales. Para acceder a información de un barco concreto de los que eran inspeccionados, los trabajadores le tenían que pedir esa información al personal de administración.

Las horas extras realizadas por los trabajadores eran abonadas en nómina con el concepto 'gratificación'.

En el mes de junio de 2016, D. Cipriano , miembro del consejo de administración de la empresa, comenzó a presentar a la firma de los trabajadores hojas de registro de horas extras realizadas por cada trabajador cada mes, por exigencia de la Inspección de Trabajo, en las que se recogían por lo general menos horas extras que las verdaderamente realizadas

CUARTO.- D. Alberto se presentó por UGT a las elecciones a Delegados de Personal en la empresa MASCYF, S.L., cuyas elecciones tuvieron lugar el 08.08.2016. En ese proceso electoral resultó elegido D.

Damaso , candidato propuesto por CCOO, al que D. Alberto envió relación de posibles derechos incumplidos por la empresa.



QUINTO.- En fecha 20.07.2016, D. Alberto presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo frente a la empresa MASCYF, S.L., por vulneración sistemática por parte de la empresa de derechos básicos tales como horas de descanso entre jornada y jornada, descanso nunca superior a 8 horas, llegando a trabajar más de 24 horas continuadas, cantidad de horas extras trabajadas (una media de 500 al año), derecho a la libre sindicación y otros derechos fundamentales del trabajador, manifestando en su denuncia haber sido obligados casi todos los trabajadores, bajo amenaza de despido, a firmar partes de horas extras falsos desde el mes de enero de 2016, horas extras que en las nóminas de detallan en concepto de 'gratificaciones'. También se relataba en dicha denuncia que en cuanto a la libre sindicación, cuando había llegado a oídos del gerente, el trabajador ha sido despedido en el acto, así como que hace muchos años, no encontrándose el denunciante aún en la empresa, cuentan que tras meses de trabajo al límite tuvo lugar un desgraciado accidente, que recientemente, perteneciendo ya el denunciante a la empresa, un compañero llamado Ernesto tuvo un accidente que pudo haberle causado la muerte, pero que gracias a los consejos y pautas de una inspectora o subinspectora allegada a la empresa consiguieron minimizar la sanción, incluso pidiendo al ingeniero de la empresa que falsificara mantenimientos realizados a las máquinas y equipos implicados en dicho accidente.

Por la Inspección de Trabajo se comprobó que las remuneraciones que han percibido los trabajadores de MASCYF, S.L. por las horas extraordinarias realizadas, hasta el mes de mayo de 2016, han sido incluidas, indebidamente, en los recibos de salarios bajo el concepto de 'gratificación', y en consecuencia, se han incrementado, indebidamente, las bases de cotización por contingencias comunes, no habiendo reflejado la Empresa ni en las nóminas ni en los boletines de cotización la realidad de la situación; a partir del mes de Junio de 2016, las cantidades que corresponden a las horas extraordinarias se incluyen en los recibos de salarios y en los documentos de cotización y se cotizan como tales.



SEXTO.- Con fecha 20.07.2016 la empresa procedió al despido disciplinario de la trabajadora Dña.

Estela , por transgresión de la buena fe contractual así como abuso de confianza en el desempleo de trabajo, al tener conocimiento la empresa de su conducta inapropiada tal como comentar y entregar datos confidenciales de la empresa a terceras personas, provocando ello mal ambiente en su lugar de trabajo y pérdida de confianza por parte de la empresa, con grave perjuicio a los intereses de la empresa.

Por dicha trabajadora se presentó ante el CMAC papeleta de conciliación en fecha 28.07.2016, alcanzándose avenencia en el acto de conciliación que tuvo lugar el día 18.08.2016 ante el CMAC, reconociendo la empresa demandada la improcedencia del despido, optando por indemnizar a la trabajadora con la cantidad de 11.116,44 euros, que se le abonó en dicho acto por entrega de cheque nominativo.

SÉPTIMO.- En fecha 21.07.2016 el trabajador D. Alberto remitió a la empresa burofax con solicitud de reducción de jornada de trabajo en 1/8 de la misma para cuidado de hija nacida el NUM001 de 2016, a comenzar el día 10 de agosto de 2016 durante 48 meses.

OCTAVO.- En fecha 22.07.2016 la empresa sancionó con amonestación al trabajador D. Alberto por no utilizar los medios y equipos de protección facilitados por el empresario de acuerdo con las instrucciones recibidas, sanción que no fue impugnada judicialmente por dicho trabajador.

Ese mismo día D. Alberto remitió escrito a la empresa indicando que se estaban violando preceptos constitucionales con la instalación de una videocámara en el centro de trabajo sin haber recibido notificación alguna de esta alteración sustancial de las condiciones de trabajo, anunciando que esta situación sería puesta en conocimiento de la Agencia Española de Protección de Datos.

NOVENO.- El día 23.07.2016 D. Alberto presentó denuncia ante la Comisaría de Policía Nacional de San Fernando, frente al gerente de la empresa MASCYF, S.L., por coacciones hacia su persona y resto de trabajadores para que firmasen documentos que no se ajustaban a la realidad con la amenaza de ser despedidos en otro caso, y que desde que el 6 de julio solicitó a la empresa asumir el puesto de delegado de personal viene sufriendo acoso por parte del gerente D. Cipriano , comunicándole la modificación de su puesto de trabajo, que supone una degradación respecto del anterior puesto de trabajo, hablando con el resto del personal para que no traten con el denunciante, que se dirige a él de forma despectiva y que dicho gerente ha manifestado a otros trabajadores que si resulta elegido como delegado de personal, prescindiría del resto de trabajadores, relatando una situación de persecución y coacciones.

Dicha denuncia dio lugar a los Autos de Delito Leve 237/2016 del Juzgado de Instrucción nº2 de Cádiz, dictándose Sentencia de 31.01.2017 por la que se absolvió a D. Cipriano del delito leve de amenazas del que había sido denunciado.

DÉCIMO.- El trabajador D. Alberto inició proceso de Incapacidad Temporal, por diagnóstico 'incontinencia por ansiedad', en fecha 28.07.2016, siendo objeto de confirmación la baja en fecha 23.08.2016.

La Inspección Médica emitió alta por curación/mejoría en fecha 23.09.2016, siendo la contingencia enfermedad común.

UNDÉCIMO.- Con fecha 08.08.2016 la empresa contestó al trabajador en relación a la reducción de jornada solicitada que debido a su situación de baja médica su contrato está suspendido mientras dure ésta, por lo que se iniciaría la reducción de jornada por cuidado de hijo menor el día siguiente de su alta médica.

DUODÉCIMO.- A finales del mes de julio de 2016 el trabajador fue cambiado de puesto de trabajo del Departamento de Incendios al Departamento de Balsas, cambio ante el cual el trabajador por burofax de 01.08.2016 pidió información a la empresa, contestándole ésta venir justificado por el mayor volumen de trabajo, en dichos momentos, en el taller de balsas y menos en el contraincendios. El motivo real de dicho cambio de puesto de trabajo, que no fue impugnado por el trabajador, fue el haber tenido sospechas la empresa de que el trabajador estaba obteniendo datos confidenciales de la empresa del servidor.

El trabajador tenía certificado de cursos para el desempeño de su anterior puesto de trabajo.

En fecha 19-08-2016 la empresa remitió burofax al trabajador en contestación al burofax que previamente había remitido a la empresa el trabajador. En dicho burofax la empresa le indica que en cuanto a las nóminas y resumen de horas extras, éstas le han sido entregadas mensualmente, y que si quiere una copia deberá ponerse en contacto con la asesora laboral, Dña. Patricia . En dicho burofax también se le advierte que de continuar con imputar a la gerencia de la empresa comportamientos inciertos, se verán obligados a instar ante la jurisdicción penal acciones, y que la patronal no tiene inconveniente en que retire sus efectos personales del recinto donde prestaba servicios en su anterior puesto de trabajo, debiendo realizarlo en presencia de otro trabajador y de un representante de la empresa, debiendo acreditar la titularidad de los efectos salvo que resulte evidente su propiedad, y levantándose inventario de los objetos que retire. También se le indica que la amonestación del pasado 22 de julio no fue por haber solicitado una reducción de jornada sino por no haber utilizado los medios y equipos de protección existentes en la empresa.

DÉCIMO

TERCERO.- El 19.09.2016 D. Alberto envió mensajes a través del servicio de mensajería WhatsApp a Dña. Patricia , asesora laboral de la empresa MASCYF, S.L., indicándole que tenía que saber qué pensaban en la empresa hacer con su despido para continuar o no con un informe que tenía redactado para presentar en Capitanía y en Industria, y que su abogado le comentaba que en el motivo del despido se podía indicar que tras haber intentado llegar a un acuerdo para modificar sus condiciones laborales, no se llegaba a entendimiento y que por ese motivo la empresa prescindía de su contrato reconociendo el despido como improcedente.

DÉCIMO

CUARTO.- El trabajador había firmado una cláusula de confidencialidad por la que se comprometía a guardar secreto sobre datos o circunstancias relativas a clientes y usuarios y cualesquiera otras personas cuyos datos conozca y a los que haya tenido acceso en el ejercicio de las funciones que le hubiesen sido asignadas por MASCYF, S.L.

DÉCIMO

QUINTO.- El día 29.11.2016 la empresa notificó al trabajador D. Alberto carta de despido fechada a 28.11.2016, cuyo tenor literal era el siguiente: 'Sr. Alberto : El pasado día 16 de noviembre, esta empresa tuvo conocimiento, al aportarlo Ud. como documental en los autos de juicio por delito leve 237/16 del Juzgado de Instrucción nº2 de Cádiz, de escrito denuncia formalizado por Ud., ante la Inspección Provincial de Trabajo de Cádiz, en fecha 20-07-2016, donde imputa a la empresa la realización de una serie de hechos totalmente falsos, algunos incluso constitutivos de delito de ser ciertos, con la única intención de perjudicarla y hacer valer ante esta patronal, una supuesta situación de fuerza para lograr por medio de la coacción, una injusta 'compensación' económica, transgrediendo así la buena fe depositada en Ud. al momento de su contratación.

Así, entre otras falsedades, imputa Ud. a la empresa la vulneración sistemática de derechos fundamentales de los trabajadores de la plantilla, como el derecho a la sindicación, o una supuesta coacción a los trabajadores, para que firmen partes falsos de horas extras bajo amenaza de despedirlos si no lo firman.

Según se refiere en su denuncia, ha sustraído Ud. de la empresa, sin consentimiento ni conocimiento de esta patronal, datos personales de sus compañeros referido al contenido de sus nóminas, gratificaciones personales y emolumentos.

Ha grabado Ud. conversaciones con directivos de la empresa, sin conocimiento ni consentimiento de estos, en concreto, según refiere, una mantenida con D. Cipriano en fecha indeterminada.

Ha accedido sin conocimiento ni consentimiento de la empresa, a datos confidenciales del servidor informático de MASCYF, S.L., al que nunca ha tenido permitido el acceso, en concreto, según refiere en su denuncia, al denominado archivo 'HE.XLS', que según Ud. contiene datos referidos a supuestas horas extras realizadas por la plantilla.

Ha imputado Ud. a la empresa realizar una supuesta coacción a los trabajadores, para que renuncien a tener representante sindical o delegado de personal, con la finalidad de que no se convoque elecciones donde Ud. pueda ser elegido.

Ha imputado Ud. a la empresa una inexistente actitud reiterada de coacciones y amenazas a la plantilla para que realicen horas extras.

Ha imputado Ud. a la empresa ser responsable de la muerte de un trabajador, hace años, al que no identifica, atribuyéndonos que fue por trabajar tres meses al límite, ocultándose supuestamente por esta patronal dicha circunstancia.

Por último, y en relación a la citada denuncia, imputa Ud. a la empresa, a través de uno de sus directivos, D. Carlos Francisco , haber contactado con una Inspectora o subinspectora de la inspección de trabajo de Cádiz, a quien no identifica, para que prevaricara minimizando la sanción que deberían imputar a la patronal por el accidente laboral de D. Ernesto , al considerar Ud. gratuitamente que la empresa es la responsable, afirmando Ud. en su denuncia, que la empresa falsificó documentación para ello.

Los hechos referidos en su escrito de denuncia a la inspección de trabajo, tuvieron su continuidad tres días más tarde, el 23 de julio, cuando decide denunciar ante la Comisaría de Policía de San Fernando, a D.

Cipriano , al que atribuye Ud. el cargo de gerente de la empresa, y la comisión de una serie de hechos que se encuentran a la fecha pendiente de sentencia, en los autos de juicio por delito leve 237716 del Juzgado de Instrucción nº2 de Cádiz antes citado.

Cinco días más tarde, el 28 de julio, causa Ud. una oportuna baja médica por contingencia común, bajo el diagnóstico subjetivo de 'incontinencia por ansiedad', situación en la que permanece hasta el día del alta médica, e fecha 23/09/16.

Durante dicha situación de baja médica, se puso Ud. en contacto a través del sistema de mensajería WhatsApp, desde su número de móvil NUM002 , con la asesora laboral de la empresa, Dña. Patricia , al teléfono NUM003 , transmitiéndole Ud. el día 19-09-16 a las 10.04 el siguiente mensaje: 'Chari buenos días. Cuando sepas algo me lo dices. Tengo que saber qué piensan hacer en la empresa con mi despido para continuar o no con el informe que tiene redactado para presentarlo en capitanía y en industria. No quiero presentar más cosas que eso pueda enredar aún más el despido'.

A continuación, a las 10.08 minutos transmitió Ud. lo siguiente: 'En el motivo de despido si se realiza me comenta mi abogado que se puede alegar como motivo del despido que tras intentar llegar a un acuerdo con el trabajador para modificar las condiciones laborales y no llegar a un entendimiento la empresa prescinde su contrato reconociendo el despido como improcedente'.

A las 10.10 emitió un último mensaje del siguiente tenor: 'Y que te firma una declaración de intenciones si quiere que no voy a solicitar ninguna reclamación al respecto por la ruptura del contrato. Tú me dices lo que sea. Gracias!'.

Todo lo anterior denota, una vez conocido el contenido de la denuncia ante inspección de trabajo y los mensajes WhatsApp en la vista oral del juicio del pasado día 16 de noviembre, una actitud delictiva por su parte, consistente en coacción a la empresa con denuncias falsas ante la administración pública, con la única intención de lograr un beneficio económico que se traduce en una indemnización por supuesto despido improcedente, del que pretende incluso simular la causa.

De otro lado, a través de compañeros suyos de plantilla, se ha informado a esta patronal que Ud. en el mes de julio pasado, a consecuencia de su candidatura para ser elegido delegado de personal, convocó a los trabajadores a una reunión fuera de nuestras instalaciones, manifestando los allí presentes con motivo de su campaña electoral, que tenía en su poder grabaciones realizadas a D. Cipriano sin su consentimiento ni conocimiento, así como información confidencial de la empresa que podría dañarla gravemente, y que haría pública si la dirección de la empresa 'atacaba' a Ud. o a cualquier trabajador de la plantilla.

Que con posterioridad a las elecciones, donde fue elegido candidato de C.C.O.O. en vez de Ud., se puso en contacto con su amigo y compañero de trabajo, D. Baltasar , para manifestarle que estaba Ud.

montando una empresa que había registrado durante sus vacaciones con el nombre de 'SEYCO', abreviatura de 'Seguridad y Contraincendios'; que se iba a dedicar a la misma actividad que la realizada por esta patronal, en evidente competencia desleal; que su suegro le iba a facilitar las instalaciones al cederle un local; que contaba con el dinero para hacerla funcionar; que ya tenía fichado para la empresa a un extrabajador conocido de ambos, D. Borja , y que le ofrecía igualmente un puesto de trabajo si quería irse con él a la nueva empresa.

Que al preguntarle el Sr. Baltasar como era posible que pudiera montar una empresa, con la complicación que ello conlleva, le manifestó Ud. que tenía mucha información que había estado sustrayendo de esta patronal; que tenía en su poder el listado de precios de los servicios que se prestan a los clientes; que tenía igualmente el listado de la cartera de clientes de la empresa así como la lista de contactos; así como recopilado información de la maquinaria de la empresa, maquinaria necesaria para iniciar la actividad de un empresa de venta y mantenimiento de equipos de protección contra incendios.

Que en el mes de octubre pasado, comunico Ud. al Sr. Baltasar que había denunciado a la empresa ante la Capitanía Marítima de Cádiz, porque a su juicio no se realizaban las reparaciones conforme a la normativa, remitiéndole posteriormente por mensajería WhatsApp desde su teléfono móvil, fotos de directorios informáticos que manifestaba Ud. contener información sobre los trabajos realizados por la empresa en distintos buques, afirmando igualmente haber fotografiado por su cuenta, sin autorización ni conocimiento de esta patronal, los partes de trabajo de a bordo, con firmas y sellos originales.

Por último, según nos refiere el Sr. Baltasar , le manifestó Ud. en aquellas fechas, haber sustraído información personal y privada de los trabajadores de la plantilla y de los cursos de especialización que tienen hechos, así como información de la facturación de la empresa y de cuanto se le ha cobrado a los clientes por los servicios realizados.

Lo anterior denota para esta patronal, reiterados incumplimientos de sus obligaciones laborales, con la finalidad intencionada y planificada desde un primer momento, de dañar gravemente la imagen de la empresa ante las autoridades públicas, así como, sustraer información confidencial y sensible de la empresa y sus trabajadores referida a su tráfico mercantil, funcionamiento, y recursos humanos y tecnológicos, para debilitarla en un sector, donde piensa Ud. realizar una competencia desleal.

Por todo lo anterior, que consideramos faltas disciplinarias muy graves en el ámbito laboral, esta patronal ha decidido sancionarle con su despido disciplinario, con efectos del día de hoy, 28 de noviembre de 2.016, por incumplimiento intencionado, grave y culpable de sus obligaciones contractuales, y en concreto, la transgresión reiterada de la buena fe contractual depositada en Ud., y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 54.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Sólo nos queda manifestarle que se encuentra a su disposición, desde este momento, la documentación y liquidación de saldo y finiquito de sus haberes profesionales derivada de la extinción contractual.' DÉCIMO

SEXTO.- En fecha 27.12.2016 el trabajador presentó ante el CMAC papeleta de conciliación por despido, teniendo lugar en fecha 27.12.2016 el acto de conciliación, que resultó celebrada sin avenencia.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El Consejo de Administración de la empresa MASCYF, S.L. estaba constituido por los cuatro hermanos Cipriano Carlos Francisco , entre ellos D. Cipriano .

DÉCIMO OCTAVO.- En el Juzgado de Instrucción nº4 de Cádiz se siguen Diligencias Previas 859/2016 por denuncia de D. Cipriano frente a D. Alberto en fecha 31.01.2016, ante Comisaría de Policía Nacional de Cádiz, por obtención de información privada de la empresa.

DÉCIMO NOVENO.- D. Alberto presentó denuncia ante la Capitanía Marítima de Cádiz frente a MASCYF, S.L., que fue reiterada por correo electrónico remitido por el trabajador dirigido el 23.03.2017 al Buzón de Capitanía de Cádiz, correo electrónico éste último al que adjuntó certificados de cursos de formación propios, y también uno relativo a D. Baltasar , sus propios contratos de trabajo, nóminas, relación de sus propias horas extras, y relación de trabajos realizados a clientes durante el año 2016.

VIGÉSIMO.- D. Alberto tiene certificados expedidos a su nombre en materia de inspección y mantenimiento de sistemas de contraincendidos y salvamentos de buques.

El trabajador no ha llegado a ser representante de los trabajadores de MASCYF, S.L.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Alberto , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró procedente su despido disciplinario acordado por la empresa 'Mascyf S.L.' el día 29 de noviembre de 2.016, por haber obtenido ilícitamente información confidencial de la empresa tales como listado de clientes, información de buques que eran objeto de inspección y sobre maquinaria, con objeto de constituir una empresa para desarrollar la misma actividad que la empresa demandada.

El actor pretende en su recurso que se declare su despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad y que se le incremente el salario reconocido en la sentencia, para ello solicita por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la revisión del salario que figura en la sentencia y que asciende a '69,88€' y se cuantifique en la cantidad de '86,24€', revisión que debemos aceptar parcialmente al justificarse en el Convenio colectivo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz, que la sentencia declara aplicable a la relación laboral, y no el Convenio colectivo provincial del comercio del metal que era el que se utilizaba en la empresa para cuantificar sus retribuciones.

La parte recurrente está conforme con el salario base reconocido en el fundamento de derecho 1º de la sentencia, solicitando en el recurso incrementar el complemento de antigüedad, pretensión que no puede prosperar, ya que pretende aplicar al nuevo salario reconocido en la sentencia calculado conforme al convenio de la pequeña y mediana empresa del metal de la provincia de Cádiz, el porcentaje para cuantificar el complemento de antigüedad que establecía el convenio colectivo del comercio del metal, utilizando la técnica del espigueo entre ambos convenios, eligiendo la norma que más le beneficia, por lo que al actor sólo puede mantener la antigüedad consolidad de 35,46 € que reconoce la sentencia de instancia, en aplicación de la Disposición Adicional 5º del Convenio colectivo de la pequeña y mediana empresa de la provincia de Cádiz, que dispone que 'Todos los trabajadores afectados por el Convenio que perciban la antigüedad consolidada, lo harán manteniendo su montante como condición personal más beneficiosa, no siendo absorbible ni compensable y revalorizando dicha cantidad con el incremento que se pacta en el Convenio para los restantes conceptos salariales.'.

En realidad el actor no tiene derecho a complemento alguno en concepto de antigüedad, pues en la fecha en la que ingresó en la empresa el 21 de noviembre de 2.011, ya no se percibía antigüedad en el sector de la Siderometalurgia, por lo que no es posible incrementar la antigüedad, ni el importe de la parte proporcional de las pagas extraordinarias como se pretende en el recurso, pero tampoco quitarle este complemento que sería lo procedente, ya que no ha sido impugnado su inclusión en el salario a efectos de despido por la empresa a través del oportuno recurso de suplicación.

Seguidamente solicita que se le compute para fijar el salario a efectos de despido el plus de responsabilidad, que se descuenta en la sentencia por no regularse en el Convenio colectivo de la pequeña y mediana industria del metal, alegando que nos encontramos ante una retribución estable, ya que este plus tampoco estaba previsto en el Convenio colectivo del comercio del metal, debiendo estimar esta pretensión y considerar este plus una condición más beneficiosa, al percibirla por concesión graciosa de la empresa, por lo que debe incrementarse el salario en 151,05 € por este concepto.

Por último hemos de estar al importe de la gratificación que retribuía la realización de horas extras que figura en la sentencia, ascendente a 372,92 €, ya que como se reconoce en el recurso los 700 € que reclama derivan de un prorrateo por este concepto de enero a julio de 2.016 meses, por lo que es evidente que ha utilizado nóminas que le resultan favorables, pues al ser despedido el 26 de noviembre de 2.016, nada le impedía aportar a juicio las 12 últimas nóminas trabajadas que deben estar a su disposición, lo que no ha hecho, y que si fueron aportadas por la empresa acreditando el importe de la gratificación que reconoce la sentencia, sin que podamos fijar el salario a efectos de despido utilizando conjeturas y presunciones sobre las horas extras que realizó el actor, como pretende en el recurso.

En consecuencia incrementando exclusivamente el salario reconocido en la sentencia de 151,05 €, el salario mensual del actor asciende a 2.246,65 €, que supone un salario diario de 74,88 €, que es superior al fijado en la sentencia, pero inferior al reclamado en el recurso, lo que nos lleva a estimar parcialmente el primer motivo de revisión para modificar el último párrafo del hecho probado primero y declarar que 'El salario diario del trabajador a efectos de despido era de 74,88 €'.



SEGUNDO.- En las siguientes revisiones el actor pretende la supresión en el hecho probado 2º de la sentencia, en el que se refiere a la entrega al actor de un pen drive con los certificados de los cursos realizados por él, de la frase en la que se declara que 'los certificados incluidos en el pen drive eran sólo relativos a dicho trabajador y no a otros trabajadores', alegando que dicho hecho no está probado.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo la revisión de hechos probados exige para ser estimada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia que no se ha incorporado al relato fáctico, 2º) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que figure en la narración fáctica errónea sustituyendo alguno de los hechos o bien complementándolos y 3º) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, debiendo ponerse el error de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

En este caso no se han cumplido los requisitos mencionados al carecer de eficacia revisora la simple alegación de que el hecho declarado probado no está suficientemente probado, por no poder prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada en la sentencia la evaluación personal realizada por el recurrente para justificar sus pretensiones, pues 'al encontrarnos ante un recurso extraordinario, carece de toda virtualidad revisora alegar amparo negativo de prueba siempre que como ocurre en este caso, en la instancia se haya practicado la mínima actividad probatoria constitucionalmente exigible para tener por acreditados los hechos constitutivos de la pretensión formulada' ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1.990 y 28 de noviembre de 1.990), sobre todo en un supuesto como el presente en el que el actor ha obtenido sin autorización información relativa a los trabajadores, siendo fácil de grabar dicha información en un pen drive siempre que tenga memoria suficiente, por lo que la información relativa a otro trabajador en dicho pen drive no puede desvirtuar la afirmación fáctica contenida en la sentencia de instancia.

La Sala también debe rechazar la siguiente revisión para que se haga constar que en el párrafo 2º del hecho probado 2º, que el actor también 'recibía'en su correo personal información de la empresa, ya que esta revisión es absolutamente intrascendente para modificar el sentido del fallo.

Seguidamente debemos denegar la revisión del último párrafo del hecho probado 3º, que se refiere a la firma de hojas en las que se recogía falsamente las realización de horas extras, por pretender una modificación en la redacción de dicho hecho para que resulte una conducta más agravada, sin apoyarse en una prueba documental fehaciente e idónea para justificar sus pretensión, lo que es inadmisible.

La siguiente revisión tiene como finalidad variar la redacción del hecho probado 12,º que se refiere a la modificación de funciones del actor por sospechas de la empresa de su conducta desleal, para que figure que 'no ha quedado acreditado esta manifestación, ni la empresa ha realizado pericial alguna tendente a demostrar este hecho', revisión que no puede prosperar al pretender introducir en el relato fáctico un hecho negativo y una argumentación jurídica, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

Por último, solicita que en el hecho probado 18º que se refiere a las Diligencias Previas 859/2016, relativas a la sustracción de información de la empresa por parte del actor se le añada un nuevo párrafo, en el que se transcriba el informe del Ministerio Fiscal en estas Diligencias Previas, y se haga constar que 'El Juzgado por su parte dictó auto de 31.05.2018, procediendo al sobreseimiento de las referidas actuaciones', única adición a la que podemos acceder ya que no cabe transcribir el informe de la Fiscalía, cuando el Ministerio Fiscal que intervino en el acto del juicio, manifiesta en la impugnación del recurso que ' entendemos que la causa alegada para el despido el haber accedido a documentos que contenían informaciones relevantes sobre clientes y haber realizado copias de los mismos ha quedado acreditada...y que el actor puso en conocimiento de otros trabajadores su intención de crear una empresa mostrándoles la tiempo copia del archivo indebidamente obtenido', manifestación que debe prevalecer, sobre las valoraciones del Ministerio Fiscal que actuó en el proceso penal, al haber intervenido el Ministerio Fiscal en el procedimiento social y haber presenciado las pruebas practicadas en el juicio oral, por lo que debemos estimar parcialmente estos motivos de revisión, y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia a excepción del incremento salarial que se reconoce y la constatación del sobreseimiento provisional de las actuaciones penales en la que estaba denunciado el actor.



TERCERO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 218 de la 36271_rel>Ley de Enjuiciamiento Civil, 94.2, 96 y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, pretendiendo que se declare nulo su despido por ser una represalia a su conducta reivindicativa en relación con el abono de las horas extras en la empresa, alegando la existencia de una incongruencia omisiva por no acceder a esta petición, motivo que si se estimara daría lugar a la nulidad de la sentencia y no a la nulidad del despido como pretende el actor.

La congruencia o concordancia de la sentencia con las pretensiones deducidas por las partes en el acto del juicio es un requisito necesario para la validez de las sentencias, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.003 (RJ 2003/8798), citada en la sentencia nº 4/2.006 de 16 de enero, ' El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución , provocando con ello la indefensión de la parte perjudicada, como lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en las nº 20/1.982 y 136/1.988 .'.

Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta la incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión ejercitada en la demanda y los términos de fallo impugnado, existiendo tal vicio interno cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial no existe una máxima concordancia y correlatividad, afectando tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal como a la acción ejercitada.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.011 (RJ 2011/7701), citando la sentencia de 14 de julio de 2011 (RJ 2011, 6550) que 'sólo se puede hablar de incongruencia omisiva contraria a las exigencias del artículo 97 Ley de Procedimiento Laboral en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución cuando los pronunciamientos de la sentencia de ninguna forma pueden estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes, cual esta Sala ha dicho de forma reiterada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 9170) (rco.- 48/2010 ) y en las que en ella se citan cuando ha dicho que conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretarrazonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/2009, de 12 de Enero (RTC 2009, 9), FJ 4 ; 36/2009, de 9 de Febrero (RTC 2009, 36), FJ 4 ; 61/2009, de 9 de Marzo (RTC 2009, 61), FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo (RTC 2009, 73), FJ 2 ; y 141/2009, de 15 de Junio (RTC 2009, 141), FJ 5. y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.008 -rco 111/07 -; 30 de junio de 2.008 ( RJ 2008, 7045) -rco 158/07 -; 1 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 253) -rco 34/08 -; 3 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 8041) -rco 30/09 - y 16 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 2134) -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 53/1991, de 11 de Marzo (RTC 1991, 53), sentencias del Tribunal Supremo 13 de mayo de 1.998 (RJ 1998, 4645) -rco 1439/97 ; 25 de abril de 2.006 (RJ 2006, 2397) -rco 147/05 ; 8 de noviembre de 2.006 -rco 135/05 ; 27 de septiembre de 2.007 (RJ 2007, 8608) -rco 37/06 y 16 de diciembre de 2.009 -rco 72/09 )'.

En la sentencia impugnada no caber apreciar el vicio de incongruencia omisiva ya que en los fundamento jurídicos 3º y 4º, contesta sobradamente a la solicitud de nulidad del despido del actor, estimando acreditado la existencia de una conducta irregular de la empresa en el registro de las horas extraordinarias, lo que constituía un indicio suficiente para producir la inversión de la carga de la prueba conforme al artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, habiendo acreditado la empresa que el despido del actor no estuvo motivado por sus denuncias a la Inspección de Trabajo, incluso a la Policía Nacional, sino por la transgresión de la buena fe contractual producida por la 'obtención ilícita por parte del trabajador de información confidencial de la empresa tales como listado de clientes, información de buques que eran objeto de inspección y sobre maquinaria', como declara el fundamento de derecho 4º de la sentencia, por lo que debemos desestimar el este motivo de recurso, ya que la sentencia da una respuesta suficiente y sobrada a su petición.



CUARTO.- Se pretende en el recurso que se califique el despido como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, alegando la vulneración de los artículos 108.2 y 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 17 del Estatuto de los Trabajadores, motivo de recurso que no puede prosperar.

La garantía de indemnidad ha sido interpretada por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2.006, de 19 de enero, dictada por el Pleno, en doctrina que es citada en las sentencias nº 120/2.006 de 24 de abril, 138/2.006, de 8 de mayo y 168/2.006 de 15 de junio, declarando que ' la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2.004, de 19 de abril, F. 2 ; 87/2.004, de 10 de mayo, F. 2 ; 38/2.005 de 28 de febrero, F. 3 ; y 144/2.005, de 6 de junio , F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ), sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero, F. 2 ; 38/2.005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 182/2.005, de 4 de julio , F. 2.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5 c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1.985, publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero , F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998, la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.'.

En relación con la carga de la prueba en los procesos en los que se alega la vulneración de la garantía de indemnidad la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2.009 de 20 de abril , declara que: 'También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16], F. 2 ; 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125] , F. 3).

Esta doctrina es seguida por el Tribunal Supremo que en su reciente sentencia núm. 345/2016 de fecha 27 abril (RJ 20162683), declara que: '.... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14), FJ 2 ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125) , FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 - 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76), FJ 4; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011,6), FJ 2; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) , FJ 4).'.

.....Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 179.2 Ley de Procedimiento Laboral ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']'.

En este caso la empresa 'Mascyf S.L.' ha acreditado que el despido del actor no tuvo su fundamento en las reiteradas denuncias realizadas por éste en relación con el control de las horas extraordinarias, ya que la acción inspectora no ha dado lugar a sanción alguna de la empresa, sino que está motivado por la obtención de cierta documentación relativa a los clientes y los productos que comercializaba la empresa, con la finalidad de constituir una empresa propia, que si bien no está constituida a la fecha de celebración del acto del juicio, ha sido un objetivo del actor comunicándoselo así a otros trabajadores de la empresa.

Por otra parte no es causa de nulidad del despido que la empresa no haya aportado prueba solicitada por el actor, que se menciona en el recurso, pues la falta de aportación de dicha prueba tampoco daría lugar a la nulidad del despido, sino a la nulidad de actuaciones si el actor hubiera protestado en tiempo y forma por la falta de aportación de dicha prueba, lo que no ha hecho, pudiendo también solicitar la suspensión del juicio si le era tan fundamental dicha prueba, lo que no puede es fundar en la falta de aportación de dicha prueba la justificación de la realización de horas extraordinarias que devengarían una gratificación de 700 € al mes, como se pretende en el recurso, por lo que debemos desestimar la petición de nulidad del despido, así como el incremento salarial solicitado subrepticiamente.



QUINTO.- Seguidamente solicita en el recurso que se declare que los hechos no constituyen una transgresión de la buena fe contractual, denunciando la vulneración del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

La transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores, constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa -elemento que se debe considerar y ponderar en orden a la calificación de la gravedad de la conducta- no se enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987, 30 de octubre de 1.989, 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991).

La transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios. ( sentencias de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1.991 y 9 de diciembre de 1.986).

Por otra parte el abuso de confianza se conceptúa como una 'modalidad cualificada de la transgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa', debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1983), sin que en la materia de pérdida de confianza pueda establecerse graduación alguna ( sentencia de 29 de noviembre de 1.985 y 16 de julio de 1.982), pues la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1.984).

En definitiva, la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen un quebranto de la confianza en el trabajador que deberá valorar En el presente caso aunque es cierto que se le imputa en la carta de despido la realización de actos, como son denuncias a la Inspección de Trabajo, que perjudican la imagen de la empresa, aunque se ha acreditado que las relativas al registro y pago de las horas extraordinarias eran denuncias verdaderas, también se le atribuye la obtención ilícita de documentación con la finalidad de constituir una empresa en el mismo sector de actividad que la empresa, habiendo mostrado el actor cierto interés en ser despedido como acredita el hecho probado 13º de la sentencia, cuya supresión no se ha solicitado, por lo que debemos considerar que ha existido un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales.

También alega la existencia de acoso laboral, que no ha acreditado no pudiendo valorarse una sanción y una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que no ha impugnado judicialmente como hechos acreditativos de este acoso, reconociendo el actor indirectamente en su recurso que tuvo una conversación con un trabajador ofreciéndole trabajo en una futura empresa, alegando que dicho acto está prescrito.

Por lo expuesto nos encontramos ante hechos de suficiente gravedad como es la obtención ilícita de documentación privada de la empresa, con una finalidad contraria a la buena fe contractual lo que justifica el despido, sin que sea posible atenuar la sanción, ya que el actor obtuvo esta documentación prevaliéndose de su posición en la empresa, y de la confianza en él depositada, por la que percibía un plus de responsabilidad como ha reclamado en el presente recurso, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alberto contra la sentencia dictada el día 16 de Junio de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Alberto contra la empresa 'MASCYF S.L.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.