Sentencia SOCIAL Nº 3032/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2777/2018 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2777/2018-B Sent. Núm. 3032/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª . EVA GOMEZ SANCHEZ

D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a 4 de diciembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3032/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Omicrón-Amepro, S.A contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla, autos nº 977/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Carmela contra Fogasa y Omicrón-Amepro, S.A, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.-La demandante, Carmela, ha venido prestando servicios retribuidos para la empresa demandada OMICRON-AMEPRO, S.A., con una antigüedad reconocida desde el 18-01-96.

A la fecha del despido (29-09-17), venía desarrollando las funciones propias de la categoría profesional de Jefa de Proyectos y percibiendo, por ello, un salario diario a efectos de despido de 145,57 euros.

II.-La empresa demandada había sido adjudicataria del SERVICIO PARA LA ACTUALIZACIÓN DE ACTIVOS ASOCIADOS A LOS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE PREVENCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN: IDENTIFICACIÓN E INTERRELACIÓN DE DATOS GENERADOS convocado por la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía y que se había iniciado con fecha 23-06-17 y cuyo plazo de ejecución era'de cuatro meses desde la comunicación de la adjudicación'.

A estos efectos se da por reproducido el contenido de los documentos obrantes en las actuaciones a los folios nº 58 a 60.

III.-Con fecha 07/08-09-17, la empresa demandada recibe de parte del Jefe de Servicio de Calidad Hídrica de la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía la comunicación que consta incorporada a las actuaciones al folio nº 55 y cuyo contenido íntegro se da por reproducido.

Dicha comunicación es respondida, a su vez, por la empresa demandada conforme al contenido del documento que consta unido a las actuaciones al folio nº 57 y que se da, también, íntegramente por reproducido.

IV.-Con fecha 15-09-17 y efectos del día 29-09-17, la empresa demandada notifica a la trabajadora demandante el despido por causas objetivas productivas y organizativas, todo ello en base a la comunicación que se incorpora a los folios nº 5 y 6 de las actuaciones y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

V.-Con fecha 19-10-17, la empresa demandada efectúa una transferencia bancaria a la trabajadora demandante por importe de 8.621,35 Euros en concepto de 'DIFERENCIA ERROR ARTIMÉTICO INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO OBJETIVO'.

VI.-1º) La demandante, Carmela, ha venido prestando servicios retribuidos para la empresa demandada OMICRON-AMEPRO, S.A., con una antigüedad reconocida desde el 18-01-96.

A la fecha del despido (29-09-17), venía desarrollando las funciones propias de la categoría profesional de Jefa de Proyectos y percibiendo, por ello, un salario diario a efectos de despido de 145,57 euros.

2º) La empresa demandada había sido adjudicataria del SERVICIO PARA LA ACTUALIZACIÓN DE ACTIVOS ASOCIADOS A LOS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE PREVENCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN: IDENTIFICACIÓN E INTERRELACIÓN DE DATOS GENERADOS convocado por la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía y que se había iniciado con fecha 23-06-17 y cuyo plazo de ejecución era 'de cuatro meses desde la comunicación de la adjudicación'.

A estos efectos se da por reproducido el contenido de los documentos obrantes en las actuaciones a los folios nº 58 a 60.

3º) Con fecha 07/08-09-17, la empresa demandada recibe de parte del Jefe de Servicio de Calidad Hídrica de la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía la comunicación que consta incorporada a las actuaciones al folio nº 55 y cuyo contenido íntegro se da por reproducido.

Dicha comunicación es respondida, a su vez, por la empresa demandada conforme al contenido del documento que consta unido a las actuaciones al folio nº 57 y que se da, también, íntegramente por reproducido.

4º) Con fecha 15-09-17 y efectos del día 29-09-17, la empresa demandada notifica a la trabajadora demandante el despido por causas objetivas productivas y organizativas, todo ello en base a la comunicación que se incorpora a los folios nº 5 y 6 de las actuaciones y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

5º) Con fecha 19-10-17, la empresa demandada efectúa una transferencia bancaria a la trabajadora demandante por importe de 8.621,35 Euros en concepto de 'DIFERENCIA ERROR ARTIMÉTICO INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO OBJETIVO'.

6º) La demandante no es ni ha sido representante legal, o sindical, de los trabajadores durante el año anterior al despido.

7º) Se presentó la papeleta de conciliación el día 11-10-17, que se celebró el día 01-12-17 con resultado de celebrada SIN AVENENCIA, y el día 11-10- 17 se presentó la demanda.

VII.-Se presentó la papeleta de conciliación el día 11-10-17, que se celebró el día 01-12-17 con resultado de celebrada SIN AVENENCIA, y el día 11-10-17 se presentó la demanda.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Omicrón-Amepro S.A, que fue impugnado por la demandante Dª Carmela.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-Con fecha 15 de septiembre de 2017 y efectos del siguiente día 29 la empresa demandada comunicó a la actora la extinción de la relación laboral invocando causas objetivas de carácter productivo y organizativo determinantes del cierre de Departamento de consultoría hídrica del centro de trabajo de Sevilla al que estaba adscrita. En ese mismo acto le hizo entrega de la copia de la transferencia realizada a su cuenta corriente en concepto de indemnización, ascendente a 45.015,45 euros, resultado de multiplicar el límite máximo de 12 mensualidades por la base de cotización reflejada en las nóminas de 3.751,20 euros.

II.-El 11 de octubre de 2017 la trabajadora impugnó su cese, interponiendo de manera simultánea la papeleta de conciliación y la demanda, y ocho días después su empleadora le transfirió la suma de 8.621,35 euros como 'diferencia error aritmético indemnización por despido objetivo', derivada de la toma en consideración de un salario anual de 53.636,80 euros (3.831,20 x 14 pagas).

III.-El 9 de marzo de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla declaró improcedente el despido al considerar que la puesta a disposición de la trabajadora, al tiempo de su notificación, de una compensación económica inferior a la que le correspondía legalmente obedeció a un error inexcusable que no quedó subsanado por el ulterior ingreso de la diferencia.

SEGUNDO.- I.-Contra dicha sentencia se alza en suplicación la empresa a través de su representación letrada. La cuestión principal que plantea en el único motivo de censura jurídica que formula, de cuyo desenlace depende la viabilidad de la referida a la concurrencia de las causas justificativas de la decisión extintiva, versa sobre la calificación del error cometido al calcular la indemnización de despido, que considera excusable.

El abogado de la mercantil demandada aduce, asumiendo cabalmente la autoría del yerro, que incurrió en él al no percatarse de que el salario -fijo- de la actora superaba la base máxima de cotización, así como que constituye práctica habitual que para calcular las indemnizaciones por despido de los trabajadores con salario fijo se parta de la base de cotización. Añade que la empresa se limitó a abonar la cantidad que él le indicó, sin incidir en fraude o mala fe. Razona que la equivocación no puede tacharse de inexcusable con el argumento que emplea el órgano 'a quo' de que se podría haber evitado de emplear la diligencia debida pues en ese caso todos merecerían esa consideración. En cuanto a la subsanación posterior sostiene que se produjo tan pronto como la empresa tuvo constancia del error, antes de recibir la copia de la papeleta de conciliación. Por todo ello, estima que el 'error humano' cometido no puede comportar la improcedencia del despido y que al entenderlo así la resolución impugnada vulneró los arts. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con arreglo a los cuales el error excusable en el cálculo de la indemnización no determina la improcedencia del despido objetivo, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar la indemnización en la cuantía correcta, como ha hecho.

II.- Para reforzar su tesis articula un motivo de revisión fáctica que se proyecta sobre el hecho probado quinto en el que trata de dejar constancia de que la segunda transferencia se realizó a las 17.10.22 horas del 19 de octubre de 2017 y que el Letrado de la demandante remitió el correo electrónico adjuntando la copia de la papeleta de conciliación a las 18.22 horas de ese mismo día.

Esta propuesta no puede prosperar por una triple razón. En primer lugar, porque los datos cuya inclusión se insta no pueden suplir la ausencia de prueba sobre una circunstancia relevante cuya acreditación le incumbía a la empresa cuál es la fecha en que recibió del CMAC la copia de la papeleta de conciliación junto a la citación correspondiente. En segundo término, porque el texto que facilita refleja de manera fragmentaria el contenido del e-mail remitido a la empresa por el Letrado del actor al omitir un extremo de gran interés que figura en el mismo consistente en la referencia al envío de 'la papeleta de conciliación comentada esta mañana', lo que hace plausible, por deducción racional, que la transferencia realizada por la demandada la tarde de ese día trajo causa de la información que obtuvo en esa conversación sobre el contenido de la papeleta y la alegación por la trabajadora del error cuya naturaleza se dirime, sin que la recurrente haya ofrecido explicación alguna que justifique por qué intentó la subsanación ese concreto día por la tarde, 37 días después de haber notificado su cese a la actora. Por último, los particulares cuya inserción postula la recurrente carecen de la trascendencia que les atribuye; lo decisivo no es la fecha y hora en que fue consciente del error sino que la pretendida subsanación no sólo se produjo con la dilación reseñada sino seis días después de la interposición de la papeleta de conciliación y de la demanda de despido rectora de autos.

III.-Abordando ahora el motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado, la delimitación entre el error disculpable y el error inexcusable en la cuantificación de la indemnización de despido puesta a disposición del trabajador ha sido abordada en numerosas ocasiones por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo tanto conociendo de despidos por causas objetivas como de litigios dimanantes del apartado 2 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción anterior a la dada por el Real Decreto Ley 3/2012 que, como precisan las sentencias del citado órgano de 11 y 24 de octubre de 2006 ( Rec. 2858/05 y 2154/05), resulta asimismo aplicable por existir identidad de razón.

Según la doctrina jurisprudencial que recogen las sentencias de 26 de abril, 31 de mayo y 19 de julio de 2018 ( Rec. 4003/15, 2785/16 y 2115/16) 'la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen', si bien existen determinadas pautas generales que deben tenerse en cuenta, a saber:

'a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

c) El 'error excusable ' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable'.

IV.-El análisis de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos a la luz de los precedentes criterios jurisprudenciales nos lleva a descartar la calificación como excusable del error cometido por la demandada al calcular la indemnización de despido que puso a disposición de la actora en el momento de entregarle la notificación escrita de su cese. Tales circunstancias son las que siguen:

1ª) La toma en consideración como módulo regulador de la base máxima de cotización a la Seguridad Social para el año 2017 que aparecía en las nóminas de la demandante correspondientes a ese ejercicio carece de cualquier justificación razonable pues en esos mismos recibos figuraban los diferentes conceptos retributivos y el salario total percibido por la trabajadora, notablemente superior al de la base topada, por lo que bastaba una mínima atención y diligencia para detectar la diferencia que existía entre ambos conceptos.

2ª) La inexcusabilidad del error aparece aún más clara y manifiesta si se tiene en cuenta que quien calculó la indemnización en nombre de la empresa fue su Letrado que en razón de sus conocimientos y experiencia estaba en mejores condiciones de distinguir el salario que ha de servir de parámetro para el cálculo de la indemnización por despido objetivo de la base de cotización a la Seguridad Social.

3º) La desviación de la cantidad puesta a disposición por la demandada respecto de la ajustada e derecho es sustancial tanto en términos absolutos como en proporción a la cantidad total que debía satisfacer a la trabajadora.

4º) El carácter no disculpable del error produjo los efectos jurídicos previstos legalmente - la improcedencia del despido - que no quedan privados de virtualidad por la posterior actuación unilateral de la empresa que además no se produjo de manera inmediata sino 37 días después de la puesta a disposición, 20 más tarde de la efectividad del despido y 6 días después de que la demandante hubiese ejercitado la acción impugnatoria.

V.-En definitiva, al tildar el error cometido por la empresa de inexcusable y a partir de esa calificación declarar la improcedencia del despido de la actora el juez 'a quo' no incurrió en la infracción que se le imputa por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

TERCERO.- I.-Aun cuando el rechazo de la posición defendida por la empresa en torno a la cuestión principal que plantea en el recurso priva de objeto útil al motivo de modificación de los hechos probados que formula con la finalidad de que se consideren acreditadas las causas alegadas en la comunicación extintiva para fundamentar la decisión combatida en el proceso, la fijación definitiva de la premisa fáctica y la exhaustividad del enjuiciamiento exigida por el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a la Sala a pronunciarse sobre la petición revisora, teniendo además en cuenta que la sentencia de instancia no se limitó a analizar el cumplimiento defectuoso del requisito previsto en el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores sino que se manifestó también sobre la prueba practicada a instancia de la empresa en torno a las razones productivas y organizativas esgrimidas para justificar el cese.

II.-Lo que pretende la demandada es introducir un nuevo ordinal en la relación de probanzas indicativo de que cerró el Departamento de Consultoría Hídrica en la Delegación Sur y externalizó el único contrato que se encontraba en ejecución subcontratándoselo a Samuel en fecha 22 de septiembre de 2017, y en base al mismo demostrar la concurrencia de las causas esgrimidas en la carta de cese, poniendo de relieve que'las referencias económicas contenidas en dicho informe tienen por objeto acreditar la razonabilidad de la medida del cierre del departamento'.Para evidenciar la certeza del dato cuya adición propugna invoca el documento obrante al 'folio x y siguientes', cita que debemos entender hecha al folio 22 del informe pericial unido a los autos.

El motivo está condenado al fracaso pues según aclara el propio autor del informe invocado la mención relativa al cierre del Departamento está basada en lo que le manifestó 'la sociedad' en las conversaciones mantenidas. Se trata por tanto de una información de referencia de la propia parte demandada que no es idónea a los fines perseguidos. En lo que respecta al contrato al que remite el informe pericial la copia aportada pone de relieve su suscripción pero no que fuese el único servicio que prestaba la demandada. A mayor abundamiento, el juez de instancia ya valoró ese informe, ratificado en la vista oral, así como la testifical practicada llegando a la conclusión de que no permitían tener por acreditado el cierre del Departamento donde trabajaba la actora.

En consecuencia y fallando la premisa sobre la que se construye la pretensión de que se declare la procedencia del despido la misma queda privada de fundamento y no puede ser acogida.

CUARTO.--Atendiendo a lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso formalizado por la empresa trae consigo que una vez sea firme esta resolución haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público y la cantidad consignada para recurrir, que se destinará al cumplimiento del fallo, así como la imposición de las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de la actora por la redacción del escrito de impugnación del recurso, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Omicrón-Amepro, S.A. contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla en los autos nº 977/2017, seguidos a instancia de Dª Carmela frente a la ahora recurrente y el Fondo de Garantía Salarial en materia de despido y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente en beneficio del Tesoro Público en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar al Letrado Sr. Velázquez Gallardo la cantidad de 600 euros, más IVA, por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 66 2777 18, especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.