Sentencia SOCIAL Nº 3034/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1238/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax: 881-881133/981184853

NIG: 27028 44 4 2016 0000669

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001238 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000217 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña ELECTRODOMESTICOS QUELVI SL

ABOGADO/A: ROBERTO GUERRA BAAMONDE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Javier , Pio

ABOGADO/A: DORES CAPERAN GARCIA, ROBERTO GUERRA BAAMONDE

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001238 /2017, formalizado por la empresa ELECTRODOMESTICOS QUELVI SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000217 /2016, seguidos a instancia de Javier frente a la empresa ELECTRODOMESTICOS QUELVI SL, Pio , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Javier presentó demanda contra la empresa ELECTRODOMESTICOS QUELVI SL, Pio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha ocho de noviembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'Primero.- D. Javier , mayor de edad, ha prestado servicios como trabajador por cuenta y orden de la mercantil ELECTRODOMESTICOS QUELVI S.L. (dedicada a la venta e instalación de electrodomésticos), con las siguientes circunstancias laborales y personales:

- Antigüedad: desde el 1 de julio de 1987. La actividad laboral se desarrolló a través de un contrato firmado con D. Pio de duración del 1 de julio de 1987 al 3 de junio de 1989, otro con ELECTRODOMÉSTICOS QUELVI COMUNIDAD DE BIENES, de la que era titular el anterior empleador y que posteriormente se convirtió en ELECTRODOMÉSTICOS QUELVI S.L, siendo su contrato con ésta de duración de 2 de junio de 1992 a 13 de febrero de 2016.

- Categoría profesional: instalador de electrodomésticos oficial 2ª

- Salario (a efectos de despido)

o Cuantía: 1453,06 euros, incluyendo prorrateadas las pagas extraordinarias.

o Tiempo de pago: mensual.

o Forma de pago: mediante transferencia bancaria.

- Lugar de trabajo: Electrodomésticos Quelvi, Avenida Arcadio Pardiñas 110 Burela (Lugo)

- Modalidad y duración del contrato: indefinido.

- Jornada: A tiempo completo. De lunes a viernes de 10.00 a 13.30 y de 16.30 a 20.30 y sábados de 10.00 a 13.30.

- D. Javier no ostentaba al tiempo del despido ni en el año inmediatamente anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Segundo.- El 13 de febrero de 2016, ELECTRODOMESTICOS QUELVI, S.L. entregó a D. Javier comunicación escrita por la que procedía a su despido objetivo, por causas económicas y productivas, con efectos desde el 14 de febrero de 2016. Se acreditan con relación a dichas causas las pérdidas de la empresa en los ejercicios 2013 y 2014, el descenso de ventas a través de las liquidaciones trimestrales del IVA que durante tres o más trimestres consecutivos son inferiores a los mismos trimestres del año anterior.

El contenido de la carta de despido, consta al folio 30 de las actuaciones, que aquí se da por íntegramente reproducido.

En la Carta de despido se comunica que el trabajador, tiene a su disposici6n, en concepto de indemnización la cantidad de 15.572,16 E correspondientes a 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un ano y con un máximo de 12 mensualidades, calculada sobre una retribuci6n mensual de 1298,68€.

Tercero.-En la nómina del mes de febrero se incluyeron 4 días de vacaciones pendientes de disfrutar del ejercicio 2016 y el salario de 15 días por la falta de preaviso de 15 días que establece el art 53.4 ET .

Cuarto.- QUELVI S.L. declaró a la Seguridad Social las bases de cotización que constan relacionadas en los folios 40 a 53 respecto de D. Javier , correspondientes al año 2015 y a los meses de enero y febrero de 2016.

Quinto.- Durante los trimestres del ario 2014 los ingresos de ELECTRODOMESTICOS QUELVI S.L fueron:

Primer trimestre: 159.391,60 euros

Segundo trimestre: 137.733, 02 euros

Tercer trimestre: 168.420, 85 euros

Cuarto trimestre: 171. 423, 55 euros

Y durante los trimestres de 2015 fueron:

Primer trimestre: 143.492, 42 euros

Segundo trimestre: 131.009, 00 euros

Tercer trimestre: 145. 853, 25 euros

Cuarto trimestre: 156. 336, 84 euros

Las pérdidas del ejercicio 2013 fueron de -4.794,25€ y de 2014 de -9.609,61€.

Sexto.- El 18 de marzo de 2016 se celebró ante la Sección de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) acto conciliación, promovida el 2 de marzo de 2016 por D. Javier contra QUELVI, S.L. en materia de despido, que finalizó sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Se estima la demanda formulada par D. Javier contra ELECTRODOMÉSTICOS QUELVI S.L y D. Pio de tal forma que:

-Declaro improcedente el despido con efectos desde el 14 de febrero de 2016.

-Condeno a ELECTRODOMESTICOS QUELVI S.L y a D. Pio a que en el plaza de 5 días a contar desde la notificación de esta resolución opte, comunicándolo a este Juzgado, entre readmitir a D. Javier en su puesto de trabajo o indemnizarle par la extinción de la relación laboral con la cantidad de 52.845,56€ (o de 37.273,40€ en el caso de que se haya hecho efectiva la puesta a disposición de la indemnización a la que se refiere la carta de despido).'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ELECTRODOMESTICOS QUELVI SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/03/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda de despido presentada por D. Javier contra la empresa ELECTRODOMÉSTICOS QUELVI S.L. y D. Pio , y tras declarar la improcedencia del despido con efectos desde el 14 de febrero de 2016, condena a los codemandados a optar entre la readmisión del trabajador , con abono de los salarios de trámite , o bien al abono de la indemnización por despido improcedente, que establece en el fallo. Sustenta el Juez a quo su pronunciamiento en que no se cumple el requisito de forma relativo a la indemnización ya que la diferencia entre la que se pone a su disposición y la que realmente le corresponde es de 1864,56 € , cantidad que no puede ser calificada de mínima o escasa ,añadiendo que no existe discrepancia o complejidad que la justifique pues está determinada por la no aplicación del convenio colectivo aplicable para la determinación del salario del trabajador así como de sus tablas de revisión salarial.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que se anule la recurrida y se declare la procedencia del despido. El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-La recurrente solicita en su primer motivo de recurso, con sustento en el apartado a) y subsidiariamente y conjuntamente en el apartado b) la modificación del hecho probado primero en lo que se refiere al salario del actor y en lugar de lo que se hace constar en la redacción judicial ( salario a efectos de despido , con los parámetros que incluye) , dicho apartado quede redactado de la siguiente forma:

'- Salario

Cuantía : Venía percibiendo un salario mensual de 1.297,68 € - incluido el prorrateo de pagas extras.

Tiempo de pago : mensual.

Forma de pago: mediante transferencia bancaria.'

Apoya la redacción en las nóminas obrantes a los folios 40 a 52 y 174 a 186; señala además que fijar el salario como lo hace la sentencia de instancia supone una predeterminación del fallo. Entendemos que procede encauzar esta petición por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , relativo a las modificaciones fácticas. Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas la modificación prospera ya que como señala la recurrente una de las cuestiones debatidas en la presente litis es la calificación del despido objetivo como improcedente por no haber puesto la empresa, a disposición del trabajador, la indemnización correctamente calculada, existiendo discrepancia en lo que se refiere al salario regulador del despido; por lo tanto no se puede fijar en sede de hechos probados cual es , a juicio del Magistrado a quo, el salario regulador ya que no se trata de un dato fáctico, sino de una conclusión jurídica que ha de ser dilucidada por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS y al hacerlo está predeterminando el fallo. Por otro lado los documentos en los que la recurrente se apoya acreditan la realidad de que éste era el salario que venía siendo percibido por el trabajador como también lo constata el propio Juzgador de instancia en su fundamento de derecho cuarto , penúltimo párrafo , en el que indica 'El examen de los folios 40 a 52 permite comprobar que el salario mensual del actor se mantuvo constante , ascendiendo al importe de 1.297,68 euros , también en el mes de enero de 2016 , que es el inmediatamente anterior al despido. '

TERCERO.-A continuación, y por la vía del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega en sus motivos segundo a quinto varias infracciones de normas sustantivas que proceden resolver conjuntamente dada la interrelación de todas ellas.

Como hemos indicado con anterioridad la sentencia de instancia sustenta la declaración de improcedencia en un error en el cálculo de la indemnización de despido, error que califica de inexcusable porque parte de un salario regulador de 1.297,68 € /mes (de hecho la indemnización ofertada es resultado de multiplicar por 12 tal cantidad) cuando tendría que haberse fijado conforme a un salario regulador de 1.453,06 € /mes . Para fijar tal cuantía el Juez a quo parte de los parámetros que recoge en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto en el que indica que aplicando el Convenio Colectivo Provincial del Comercio del Metal, BOP número 110 2011 ( cuya aplicación no es negada por la empresa sino que se conforma con la misma y dice que es el que en realidad se venía aplicando) y su revisión salarial BOP número 109 2013, resulta que le corresponde al trabajador actor ' un salario base de 939,38€ por su categoría de oficial 2º ( folio 199), un complemento mensual de 44,30 € como plus de transporte del art 32 C.C , un complemento de antigüedad hasta 1998 por 11 años ( desde 1987 fecha de contratación ), de acuerdo al art 33 C.C y las tablas revisadas ( folio 200) de 11,74 por año , de lo que resultan computados los 11 años de antigüedad de 129,14 € , un plus de compensación de 58,49 € conforme al art. 34 C.C ( tablas revisadas folio 201).

La recurrente entiende que tal cálculo, y la consecuente declaración de improcedencia del despido, infringe las siguientes normas sustantivas:

a)Infracción , por aplicación indebida del art. 26.1 del ET , así como inaplicación del art. 26.2 del ET en relación con el art 32 del Convenio Colectivo por haberse incluido , a efectos del salario regulador del despido, la cantidad de 44,30 € correspondientes al plus de transporte dada su naturaleza extrasalarial.

b) Infracción , por errónea interpretación del art. 33 del Convenio Colectivo ya que el premio de antigüedad desaparece en el año 1998 , transformándose en un concepto salarial nuevo, con nuevo nombre, ex antigüedad, de carácter personal, no compensable, ni absorbible y actualizable; señala que al actor se le ha venido abonando la antigüedad calculado desde la que tiene reconocida en la empresa hasta el día 31 de diciembre de 1998, esto es 9 años , sin que hubiese formulado reclamación al respecto ni en dicha fecha ni en el año posterior. A tal efecto cita sentencias de esta Sala del TSJ de Galicia de 30 de septiembre de 2014, rc. 2095/2014 y 12 de junio de 2015, rec. 3966/2013 . La pretensión de la recurrente supone que el complemento de antigüedad a efectos del salario regulador se fije en el importe de 105,66 € (11,74 x 9 años) en vez de los 129,14 € considerados por el Juzgador de instancia.

c) Infracción, por errónea interpretación del artículo 53.1.b ) y 53.4 del ET así como del art. 122.3 de la LRJS por superar la indemnización puesta a disposición del trabajador la mínima legal resultado de los siguientes cálculos que propone:

1º.- Salario regulador a efectos de despido:

Salario base: 939,38 €

Plus Ex Antigüedad ( 9 x 11,74 ) 105,66 €

Plus compensación 58,49 €

P.P. Extras ( art 36) 183,92 €

TOTAL 1.287,48€

Conforme a este salario regulador la indemnización por despido objetivo resultante sería de 15.357,60 € y por lo tanto inferior a la ofertada en la carta

2º.- Salario regulador a efectos de despido, que plantea de forma subsidiaria y para el caso de que no prosperase la petición relativa al plus EX antigüedad

Salario base: 939,38 €

Plus Ex Antigüedad ( 11 x 11,74 ) 129,14 €

Plus compensación 58,49 €

P.P. Extras ( art 36) 187,83 €

TOTAL 1.314,84 €

Conforme a este salario regulador la indemnización por despido objetivo resultante sería de 15.562,80€ y por lo tanto inferior a la ofertada en la carta

d) En el último motivo alega , de forma subsidiaria a lo anterior, y para el caso de que la Sala confirme la inclusión del plus de transporte dentro del módulo del cálculo de la indemnización, la infracción de art 53.4 del ET en relación al art. 122.3 de la LRJS y STS de 28 de noviembre de 2012 , y 26 de noviembre de 2012 , indicando que nos encontraríamos ante errores excusables.

La parte actora se opone a la estimación de estos motivos de recurso alegando:

a)Que le causa perplejidad la denuncia formulada con respecto a la no inclusión del plus de transporte ya que la propia demandada ha incluido dicho plus para fijar el cálculo de la indemnización por despido, tal como se desprende de la propia carta de despido, y como se comprueba de las propias nóminas ; señala que se trata de un hecho no controvertido en la instancia sin que pueda incluirse esta cuestión en fase de suplicación.

b)Que ha de rechazarse el argumento relativo al complemento de antigüedad ya que estamos ante una obligación de dar, en concreto de pagar , un mayor complemento por antigüedad que se reclama por el tiempo de prestación de servicios , y que las sentencias que cita de la Sala del TSJ de Galicia no son de aplicación al caso de autos por referirse a una cuestión distinta ya que se trata de una obligación de acción única como es la desaparición de un concepto salarial por otro en función de unas circunstancias personales y negociado individualmente con cada trabajador. Añade que nada se alegó en el acto del juicio sobre una supuesta prescripción en relación a esta reclamación, sin que pueda hacerse de forma novedosa en trámite de suplicación.

c)Que discrepa los cálculos realizados por la recurrente en este apartado , no solo por excluir el complemento de transporte y minorar el complemento ex antigüedad en 9 años, en vez de los 11 recogidos por el Juzgador, sino por pretender que el cálculo de la parte proporcional de pagas extras se haga sobre 2 pagas cuando el art. 36 del Convenio prevé 3 pagas extraordinarias.

d) Que no existe error excusable ya que no existe discrepancia discutible o dudosa, ya que el Convenio Colectivo de aplicación estaba claro cuál era y las tablas por las que tenían que abonarse el salario fueron publicadas en el año 2013, tres años antes de producirse el despido y por lo tanto con tiempo más que suficiente como para que las mismas fueras actualizadas.

A la vista de las alegaciones de las partes el recurso no puede prosperar, y ello porque de la lectura del relato de hechos probados, junto con los argumentos jurídicos de la sentencia de instancia y las referencias que realiza la parte impugnante a determinados preceptos convencionales, evidencian que las respuestas que da la parte impugnante a los argumentos de la recurrente que hemos enunciado en las letras a), b) y c) antedichos, se corresponden con la realidad , y así:

a)En cuanto al plus de transporte, fue incluido por la recurrente para fijar el salario regulador a efectos de despido , reconociendo así su carácter salarial, si bien en una cuantía inferior por no acudir a la tabla de actualizaciones publicada en el año 2013. Por lo tanto el discutir ahora si este concepto ha de ser o no incluido a efectos de fijar el salario regulador es totalmente extemporáneo y contrario a la buena fe procesal ( art. 247 LEC ).

b)En cuanto al plus de antigüedad entendemos que la solución dada por la sentencia de instancia no contraría el contenido del art. 33 del Convenio Colectivo a la vista de cómo está redactado ( Non obstante o anterior, as cuantías que corresponderían por anos de servizo a 31 de Decembro de 1998, manteránse como un complemento 'ad personam' denominadoex antigüedade, o cal sufrirá os mesmos incrementos anuais que tivera o resto do Convenio, non sendo, polo tanto, compensable non absorvible con ningún outro incremento) habida cuenta que al no utilizarse términos imperativos ( utiliza el condicional corresponderían) ni hablar de antigüedad consolidada ( a diferencia del contenido del convenio de UGT que es el objeto de interpretación en las sentencia del TSJ de Galicia que cita la recurrente) nada impide que en el presente momento se pueda discutir cuantos años de servicio reunía el trabajador en la empresa a fecha 31 de diciembre de 1998, y está claro a la vista del relato fáctico, que eran un total de 11 años habida cuenta que se produjo una sucesión empresarial entre D. Pio y la empresa ELECTRODOMÉSTICOS QUELVI S.L. Por otro lado la prescripción no se ha alegado ni en vía declarativa ni tampoco realmente se hace en este momento ya que ninguna invocación se hace en relación al art. 59 del ET por lo que este motivo tampoco es asumible.

c)Efectivamente son tres las pagas extraordinarias fijadas en Convenio Colectivo , y no dos como pretende la recurrente, por lo que sus cálculos son inasumibles.

Llegamos así al motivo quinto del recurso, cuyo contenido hemos identificado como la letra d) y que es en el que el que solicita que se revoque la declaración de improcedencia del despido al sostener la recurrente que estamos ante un error excusable.

En el caso de autos la extinción contractual examinada es un despido objetivo individual en el que se han alegado causas económicas y de producción. . El artículo 53 regula la forma por la cual ha de adoptarse el acuerdo de extinción exigiendo, en su apartado primero, el cumplimiento de unos requisitos formales, señalando expresamente el art. 53.4 del ET que el no cumplimiento de tales requisitos motiva la declaración de improcedencia del despido, añadiéndose a continuación que ' no obstante la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido , sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta , con independencia de los demás efectos que proceda', previsión que también se contiene en el art. 122.3 de la LRJS

La sentencia de instancia declara la improcedencia de la extinción litigiosa al entender que no se cumple el requisito de puesta a disposición del trabajador la indemnización legal prevista en el art. 53.1.b) del ET habida que la cantidad que se pone a disposición del trabajador es notablemente inferior a la que le correspondía legalmente sin pueda considerarse su error de excusable, por lo que no aprecia la aplicación de la excepción prevista en el art. 53.4 in fine del ET .

En cuanto a si nos encontramos, o no, ante un error excusable, la solución para determinar lo que ha de entenderse por tal supone partir de la máxima jurisprudencial conforme a la cual la interpretación del art. 53.4 del ET , así como del derogado artículo 56.2 ET , ha de hacerse conforme al criterio de buena fe que es el que debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto ( en este sentido STS 24 de octubre de 2006 )

Como ya señalamos en sentencia de este mismo Tribunal de 20 de enero de 2017, rsu 4298/2016 y con remisión a la de 1 de julio de 2011, rsu 6195/2011, el Tribunal Supremo, viene a entender que 'la justificación del posible error excusable se deriva de la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender de su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y extrasalariales no siempre están nítidamente trazadas, y de la indemnización básica de despido, que plantea al problema no siempre fácil de computar el tiempo de servicio. Y la última razón, en que se apoya el error excusable sería la eventualidad de padecer un error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso que se lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que se encargue a otro su elaboración'.

También indicamos en nuestra sentencia de 22 de junio de 2011 ( rec. 1119/2011 ) que la jurisprudencia ha ido dando pautas sobre como determinar si el error es excusable o inexcusable, siendo indiciario de error excusable la escasa cuantía de diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable...' , pautas de las cuales se concluye que no solo ha de atenderse a parámetros cuantitativos, sino también cualitativos de tal forma que cuando se trata de un concepto sobre el cual no existe controversia y no existe ningún argumento jurídico para su no inclusión , máxime si existe jurisprudencia consolidada que mantiene la inclusión de dicho conceptos a efectos de determinar el salario regulador o el cálculo indemnizatorio.

Finalmente en nuestra sentencia de 24 de enero de 2012 ( recu 5609/2011 ) , con remisión a su vez a la de 12 de noviembre de 2010, Rec. 2998/10 indicamos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido afirmando que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -, relativa al art. 53.1 .b ET ); señalando en su STS 11-10-06 que el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia»[ art. 1903 CC ], en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego»; y que «el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.'

Pues bien partiendo de tales pautas interpretativas la Sala entiende que la sentencia de instancia resuelve correctamente la cuestión planteada y así:

-No se puede ceñir la cuestión al mero punto de vista cuantitativo como pretende la recurrente , esto es , la diferencia entre lo debido y lo abonado, sino que ha de estarse igualmente al motivo de dicha diferencia; en todo caso una diferencia de 1.864,56 € en un total de 17.436,72 € ( sobre un 11% en el monto total) no puede considerarse como insignificante o poco importante.

- Pero es que además la razón de la discrepancia no es en absoluto excusable, ya que si bien podríamos admitir como discutible el parámetro en base al cual se le abona por complemento de antigüedad ( 11 ó 9 años), el grueso de la discrepancia radica ( habida cuenta que la empresa reconoce que el convenio colectivo que pretende el trabajador es el que realmente se le venía aplicando) en que en el año 2016, fecha del despido, todavía no se había procedido a la actualización de sus haberes conforme a las tablas salariales actualizadas publicadas en el año 2013, y por lo tanto tres años antes de dicho despido, lo que es un error sumamente grave, y que no puede calificarse bajo ningún concepto de excusable.

Por todo lo dicho no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches que contra ella se dirigen por lo que procede, previa desestimación del recurso interpuesto, su íntegra confirmación

CUARTO.-De conformidad con el art. 235 LRJS procede imponer a la empresa recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de la Abogada impugnante del recurso que se fijan en 550 € .

Igualmente se decreta, una vez conste la firmeza de presente sentencia, la pérdida de las consignaciones efectuadas o en su caso que se mantengan los aseguramientos prestados en la forma legalmente prevista ( art. 204.1 y 3 de la LRJS ) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 .4 LRJS ).

Por ello,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Roberto Guerra Baamonde, actuando en nombre y representación de la empresa ELECTROMECÁNICOS QUELVI S.L. contra la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , en autos 217/2016, seguidos a instancia de D. Javier contra D. Pio y contra la empresa recurrente debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.

Se impone a la recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de la Abogada impugnante del recurso que se fijan el 550 €. Igualmente se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir. Dese a la consignación efectuada el destino legal oportuno.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.