Sentencia SOCIAL Nº 304/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6256/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005201
RM
Recurso de Suplicación: 6256/2019
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 20 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 304/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Baldomero frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona
de fecha 8 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 528/2018 y siendo recurridos FONDO DE
GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y Benito . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Benito contra Baldomero y el Fondo de Garantía Salarial, 1) debo declarar y declaro improcedente el despido llevado a cabo por la empresa demandada frente a la parte demandante con efectos desde el día 15.6.18; 2) debo declarar y declaro extinguida la relación laboral con efectos a la fecha del despido; 3) debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que abone 5.885,66 euros a la parte demandante en concepto de indemnización por despido; 4) debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que abone 6.990,00 euros brutos a la parte demandante en concepto de salarios; 5) debo absolver y absuelvo de las peticiones de la demanda al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º- El demandante, Benito , tiene nacionalidad hondureña y carece de permiso para residir y trabajar en España.

2º- El demandado, Baldomero , es titular de una empresa que se dedica al barnizado y lacado de puertas 3º- El demandado figura de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social para Trabajadores Autónomos (RETA) desde el 1.2.13.

4º- Desde el 8.6.18, el demandado tiene un trabajador a su cargo, dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

5º- El demandante estuvo realizando funciones de barnizador de puertas para la empresa la que es titular el demandado.

6º- El demandante estuvo realizando las funciones indicadas en el ordinal anterior desde el 16.11.15 hasta el 15.6.18, fecha en la que el señor Baldomero le dijo que no volviera más por la empresa.

7º- A cambio de las funciones indicadas en el ordinal quinto, el señor Baldomero estuvo abonando al demandante 1.800 euros mensuales brutos por catorce pagas anuales.

8º- El demandante estuvo realizando las funciones indicadas en el ordinal quinto en los centros de trabajo siguientes: 1) desde el 16.11.15 hasta el 30.9.17, en el centro de trabajo sito en Gavà (Barcelona), calle Riu Ter 6, bajos; 2) desde el 1.10.17 hasta el 15.6.18, en el centro de trabajo sito en Santa Coloma de Cervelló (Barcelona), avenida Barcelona 100, bajos.

9º- El 27.6.18, el demandante presentó papeleta de conciliación en la SCI. El acto de conciliación se celebró el 13.7.18 con el resultado de 'sin efecto'. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Baldomero , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Benito , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el abogado de Baldomero , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto, al amparo del folio 103, lo que debe ser estimado para hacer constar : 'El demandado sólo ha tenido un trabajador a su cargo dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social el día 08.06.18'.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación de los hechos probados quinto a octavo, lo que debe ser desestimado por cuanto como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008, el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto), máxime cuando no se invoca error en la valoración de la prueba por infracción de las normas de valoración de dichos medios probatorios, sino que lo que se hace es valorar cada uno de los medios probatorios valorados por el magistrado de instancia valorándolos a su interés.



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo dispuesto en el art. 1.1 y 3, 49.1.k) del ET, y 1.214 del CC.

La recurrente considera que se ha acreditado que no hubo relación de tipo laboral, se da una inadecuación de procedimiento, así como una falta de legitimación activa y pasiva al no tener condición de trabajador y empleador las partes respectivamente, Además, no puede considerarse la existencia de un despido o de salarios devengados. En cuanto a la vulneración del artículo 1214 CC, Ia sentencia ha invertido la carga de la prueba en beneficio del actor, y en claro perjuicio de la empresa, a quien se le ha arrebatado el derecho que tiene todo demandado en casos en que no ha habido vulneración de derechos fundamentales, a que los hechos en que se basa la condena sean mínimamente acreditados. NO SE HA PRACTICADO NINGUNA PRUEBA por la parte actora que permita un reconocimiento de su pretensión y la condena del demandado, no siendo de recibo trasladar a esta parte la carga de probar qué otro tipo de relación mantenían, lo que no es objeto de este debate y ha constituido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Sr. Baldomero .

No obstante, las alegaciones de la recurrente no pueden ser estimadas. Se ha de partir de criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes (TS 21 de junio 1990), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( STS de 13 abril 1985; 18 de abril y 21 de julio de 1988 , 5 de junio 1990).

Los aspectos que determinan la existencia de relación laboral sobre los que se ha pronunciado la jurisprudencia de forma reiterada son los siguientes: 1. DEPENDENCIA:-para que una relación de servicios se considere laboral debe realizarse dentro del ámbito de organización y dirección del empleador (junto con la prestación personal de servicios y la ajenidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa ( STS 20-09-84, 10-11-83). - no se entiende como una subordinación rigurosa del trabajador al empresario, sino que para apreciarla basta que aquel se encuentre comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario de la empresa por cuya cuenta trabaja ( STS 22-10-83, 11-11-83 y 23-09-85). -los tribunales vienen declarando como indicios comunes de la dependencia: la asistencia al centro o al lugar de trabajo designado por el empresario y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones, la inserción del trabajador en la organización del trabajo del empresario, que se encarga de programar su actividad, y a la inversa, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador ( STS 16-12-2008 ) 2. AJENIDAD: -los servicios se prestan por el trabajador a otro que es empresario. -se sostienen diferentes criterios para diferenciarla: a) ajenidad en los frutos: desde el momento de la producción pertenecen a otra persona, nunca al trabajador. b) ajenidad en los riesgos: -el coste del trabajo corre a cargo del empresario. -el fruto o resultado del trabajo se incorpora al patrimonio del empresario. -sobre el empresario recae el resultado económico favorable o adverso , sin que el trabajador se vea afectado por el mismo ni exista participación suya en el riesgo económico.( STS 15-2-91, 29-10-90, 16-03-92, 31-03-97 , 29-12-99 ) -No obsta a la ajenidad en los riesgos la existencia de modalidades de retribución con cargo a los beneficios o a los resultados (participación en beneficios, comisiones, primas de rendimiento, destajos) en la medida en que se garantice al trabajador un salario mínimo.-son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario de los productos elaborados o de los servicios realizados, la adopción por parte del empresario de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 16-12-08).

3. CARÁCTER PERSONALÍSIMO:- no puede considerarse laboral la prestación de servicios cuando es posible la sustitución personal sin consentimiento de la empresa ( STS unif doctr. 17- 06-2010) 4. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO: Aunque reiteradamente el Tribunal Supremo afirma que, entre los indicios comunes de dependencia está el sometimiento al horario ( STS 12-12-07) no siempre se considera que el sometimiento a un tiempo preciso y determinado de trabajo permite afirmar el carácter laboral de la relación.

Así, se ha señalado que la fijación de una jornada y un horario no afecta a la dependencia ni constituye requisito esencial del contrato de trabajo ( STS unif. Doctr. 25-01-00). Por otro lado, cuando la libertad horaria coincide con la exigencia de una amplia disponibilidad horaria con respecto a la empresa, se confirma la existencia del requisito de dependencia, para la que no es necesaria la concurrencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en su ámbito organicista o rector ( STS unif doctr. 29-12-99), en igual sentido, la existencia regular en jornada de 9 a 14 y de 16 a 19 horas los días laborables indica la existencia de una relación laboral ( STS 9-1-98) 5. LUGAR DE TRABAJO: La existencia del contrato de trabajo es independiente del lugar de la prestación, si bien la jurisprudencia lo considera como un elemento probatorio más de su existencia. De hecho se sostiene reiteradamente que uno de los indicios de dependencia apreciados con mayor frecuencia en la doctrina jurisprudencial es la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste ( STS 12-12-07).

6. RETRIBUCIÓN: Para que se presuma la existencia del contrato constituye un elemento imprescindible que la actividad se preste a cambio de una retribución del empresario cualquiera que sea su forma. ( STS 27-6-84, 31-05-90). No es determinante la forma en que se percibe la retribución ( STS unif doctr 29-12-99).

7. EXCLUSIVIDAD: No constituye una nota necesaria, siempre que no medie pacto de plena dedicación ( STS 13-05-86, 3-06-86) ni el otro trabajo implique concurrencia desleal ( STS 16-12-86, 29-03-90) 8. ASIDUIDAD: Constituye un indicio que revela la existencia de una relación laboral ; por el contrario, la brevedad de los servicios prestados constituye otro dato que puede excluir la calificación de la relación como laboral.

De los hechos declarados probados, se desprende que el actor estuvo realizando funciones de barnizador de puertas para la empresa de la que es titular el demandado desde el 16.11.15 hasta el 15.6.18, fecha en la que el señor Baldomero le dijo que no volviera más por la empresa. A cambio de ello , el señor Baldomero estuvo abonando al demandante 1.800 euros mensuales brutos por catorce pagas anuales. El demandante estuvo realizando las funciones indicadas en el ordinal quinto en los centros de trabajo siguientes: 1) desde el 16.11.15 hasta el 30.9.17, en el centro de trabajo sito en Gava (Barcelona), calle Riu Ter 6, bajos; 2) desde el 1.10.17 hasta el 15.6.18, en el centro de trabajo sito en Santa Coloma de Cervelló (Barcelona), avenida Barcelona 100, bajos.

No se da una inadecuación de procedimiento, ni una falta de legitimación activa y pasiva pues se ha acreditado la existencia de relación laboral. En cuanto a la existencia de un despido, se han aportado cartas manuscritas dirigidas al demandado, con el sello del servicio postal en las que se solicita que el despido verbal se confirme por escrito, lo que determina que se haya acreditado el acto extintivo, sin que la demandada hubiese acreditado lo contrario, habiendo negado la relación laboral que ha sido acreditada, lo que nos lleva a confirmar las consideraciones de instancia en cuanto a la existencia del acto extintivo. Acreditada la relación laboral, se acreditaron los salarios devengados. No se ha invertido la carga de la prueba, pues el actor ha aportado extensa prueba para acreditar la existencia de relación laboral, sin que haya existido infracción del art. 1214 del CC. No se trata de acreditar que era otro tipo de relación el que tenían las partes, sino que por las pruebas practicadas el actor ha logrado acreditar la existencia de relación laboral, y la empresa no ha acreditado lo contrario, pues el testigo aportado por la misma para rebatir lo probado por el actor no ha sido creído en la instancia. A ello se une que como expone la sentencia un testigo que intentaba favorecer al demandado, admitió que había visto al actor en el taller lijando y haciendo de todo, lo que corrobora la existencia de relación laboral.

Procede por ello confirmar la sentencia de instancia, con desestimación de las alegaciones y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el abogado de Baldomero contra la sentencia nº 256/2019 del juzgado social 17 de BARCELONA, autos 528/2018-D, de fecha 8 de julio de 2019, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.