Sentencia SOCIAL Nº 304/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 446/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0061280

Procedimiento Recurso de Suplicación 446/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Conflicto colectivo 1237/2018

Materia: Negociación convenio colectivo

Sentencia número: 304

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintisiete de abril de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 446/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JORGE REVOIRO MINGO en nombre y representación de ACCIONA AGUA SA, contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número 1237/2018, seguidos a instancia de FEDERACION DE INDUSTRIA CONSTRUCCION Y AGRO DE UGT frente a ACCIONA AGUA SA, en reclamación por Negociación convenio colectivo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1)-El presente conflicto colectivo interpuesto por LA FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE UGT afecta a unos 23 trabajadores del centro de trabajo de Madrid de la empresa ACCIONA AGUA SA, adscritos al servicio de abastecimiento de agua del canal de Isabel II.

2)-Los trabajadores adscritos a dicho servicio venían prestando servicios para la empresa OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS SA (OSEPSA), que era la anterior adjudicataria del servicio de abastecimiento de agua.

3)-Dicha empresa venía abonando en nómina a los trabajadores (desde hace más de trece años) un plus denominado 'plus asistencia jornada' en la cantidad de 8 euros/día efectivamente trabajado.

4)-Los trabajadores venían prestando el servicio mediante tres turnos de 9 horas cada uno, con una hora para comer, en los turnos siguientes: de mañana (de 8 a 17h), de tarde (de 15 a 23h) y de noche (de 22 a 7h).

5)-Por contrato mercantil de fecha 14-9-17 se adjudica a la empresa demandada el servicio denominado: 'obras referidas a actuaciones urgentes de renovación y reparación en la red de abastecimiento y en la red de agua regenerada de Canal de Isabel II Gestión SA'.

6)-En fecha 3-10-17 los trabajadores fueron subrogados por la empresa demandada, iniciándose un periodo de negociación de condiciones laborales entre empresa y trabajadores, que finalizó por acuerdo de fecha 4-12-17, el cual fue firmado en enero de 2018.

En dicho acuerdo (documento nº 6 de la empresa) se pactan los siguientes turnos: mañana (de 7 a 16h), tarde (de 14 a 23h), noche (de 22 a 7h) y turno de avisador; siendo todos de 8 horas de trabajo efectivo, con una hora para la comida incluida.

7)-En los cuadrantes de trabajo consta que todos los trabajadores venían realizando 9 horas de trabajo hasta febrero de 2008, a partir del cual se programan 8 horas de trabajo.

8)-En el mes de febrero la empresa comunica a los trabajadores de forma verbal que se va a suprimir el plus de asistencia jornada.

9)-La empresa no abona a los trabajadores el plus de asistencia jornada desde el mes de febrero de 2018.

10)-Los trabajadores habían interpuesto demanda individual ordinaria de cantidad en el juzgado social nº 23 de Madrid (autos 917/18), de la que se desistió en fecha 10-12-18 para interponer la demanda de conflicto colectivo.

11)-Se intentó en fecha 11-1-19 el acto de conciliación previa sin efecto'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por LA FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE UGT frente a la empresa ACCIONA AGUA SA debo DECLARAR Y DECLARO el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a percibir el plus de asistencia jornada en la cuantía de 8 euros por día efectivamente trabajado'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACCIONA AGUA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22/4/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, íntegramente estimatoria de la demanda, se alza en suplicación, la representación Letrada de la empresa Acciona Agua SA, a través del cauce procesal previsto en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, siendo impugnado el recurso por la representación Letrada de la Federación de Industria, Construcción y Agro del sindicato UGT.

En el primer motivo del recurso, se insta la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, porque, según se razona, el fundamento de derecho primero "... está redactado de manera confusa y genérica, sin expresión concreta de los elementos de convicción que la Juzgadora ha tenido en cuenta para la resolución y, sobre todo, de cuáles son los elementos de convicción que han llevado a concluir la virtualidad probatoria del hecho probado tercero, que al derivarse supuestamente de una manifestación de parte, posterga a mi patrocinada a desconocer las vías de acceso al recurso extraordinario de suplicación...".

El alegato debe rechazarse, porque ni el fundamento de derecho primero de la sentencia es confuso, ni la sentencia infringe, ni mucho menos, el artículo 97.2 de la LRJS, desde el momento en el que del fundamento de derecho tercero se desprende con absoluta claridad que la convicción de la Magistrada de instancia sobre que la empresa venía abonando en nómina a los trabajadores, desde hace más de trece años, el 'plus de asistencia jornada', a razón de 8 euros día, se obtuvo, como muy bien y sobre todo, muy detalladamente se indica en el fundamento citado, de la valoración de la testifical del Sr. Romulo, que fue delegado de personal de los trabajadores durante muchos años, prueba esta, perfectamente idónea para concluir en el sentido en que lo hace la sentencia, al margen de que la conclusión que alcanza no sea del agrado de la empresa.

En segundo lugar, se insta la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, en este caso, por achacarle una infracción de los artículos 416, 417 y 420 de la LEC, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por no haber apreciado la sentencia, la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, regulado en los preceptos citados como infringidos y por entender que si la doctrina Somoza Hermo del TJUE supone que, en los casos de subrogaciones convencionales, ha de estarse a las condiciones establecidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la presencia en la litis en calidad de demandada de la empresa Osepsa, hubiera resultado necesaria y su ausencia, determina que la resolución recurrida deba anularse.

El motivo también fracasa, pues conforme a reiterada y sólida jurisprudencia, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, tiene lugar en todos aquellos supuestos en los cuales, la resolución que recaiga en un determinado procedimiento, pueda afectar no sólo a las partes que estén presentes en el mismo, sino también a terceros, que sin haber sido demandados y oídos, ostentan un interés legítimo y en el caso, como bien razona la instancia, la empresa demandada y que ahora recurre la sentencia, siguió abonando el plus controvertido unos meses después de la subrogación sucediendo que, en un determinado momento, dejó de hacerlo por entender que el cambio de jornada que se había operado, ya no justificaba el abono y para el esclarecimiento de esta cuestión, resulta absolutamente inútil a efectos procesales, la presencia de la empresa antes citada.

SEGUNDO.-Tampoco prospera el tercer motivo del recurso, a través del que, nuevamente, se solicita la anulación de la sentencia de instancia.

Esta vez, por considerar que infringe el artículo 88 de la LEC, en relación con el artículo 24 de la Constitución y entender que la falta de respuesta por la Magistrada de instancia, sobre una diligencia final planteada en la fase de contestación a la demanda en relación a la conveniencia de probar el origen del devengo del plus de asistencia por la mercantil Osepsa y que no fue resulta por la Juzgadora a quo, ni en la vista ni en sentencia, determina su necesaria anulación.

Nada más lejos de la realidad, porque la práctica de diligencias finales se configura en nuestra legislación, como una opción, de la que potestativamente puede hacer uso el Juez y de cuya decisión exclusiva, depende su práctica. De ello se desprende que la denegación de su prueba no puede sustentar la petición de nulidad de lo actuado.

En el motivo cuarto del recurso y nuevamente, a través de la vía prevista en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 238 y 240 de la LOPJ, por considerar que como el desistimiento previo de la demanda que dio lugar a los autos nº 917/2018 que fueron turnados al Juzgado de lo Social n º 23 de refuerzo, al celebrarse el juicio ante el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, se desarrolló ante un órgano jurisdiccional con falta de competencia, con la consecuente alteración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.

La alegación de la empresa recurrente en este sentido carece de apoyatura legal y por ello decae, por cuanto, como razona la sentencia de instancia, la ley no impone que, en el caso de que se decida desistir de una demanda individual para promover una acción colectiva, la demanda en este último procedimiento deba turnarse al Juzgado al que se presentó aquella.

TERCERO.- En sede de revisión fáctica, se pretende en los motivos quinto a décimo del recurso, lo siguiente:

1.- La supresión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, a la que no cabe acceder, al venir sustentada en la valoración de la prueba testificada practicada en la vista.

2.- La modificación del hecho probado cuarto, para que quede redactado del modo siguiente:

"Los trabajadores venían prestando el servicio mediante tres turnos de 9 horas de trabajo efectivo, en los siguientes turnos: de mañana (de 8 a 18 h), de tarde (de 14 a 23 h) y de noche (de 22 a 8 h) y turno de avisador de 8 a 18 h.".

No se admite, porque el hecho cuarto del relato fáctico se ha elaborado en atención a prueba testifical del delegado de personal que, salvo circunstancias extraordinariamente excepcionales que no concurren, no puede ser revisado en esta sede.

3.- La modificación del ordinal sexto del relato, para que quede redactado del modo siguiente:

"En fecha 3-10-17 los trabajadores fueron subrogados por la empresa demandada, iniciándose un periodo de negociación de condiciones laborales entre empresa y trabajadores, que finalizó por acuerdo de fecha 4-12-17, el cual comenzó a ser ejecutado en la fecha de su firma, esto es el 7-2-2018".

No se admite, porque la conclusión que la parte obtiene, se sustenta en una serie de correos electrónicos de los que no se desprende con la literosuficiencia que exige el recurso de suplicación.

4.- La adición al ordinal séptimo, del siguiente extremo:

"Los trabajadores pactan con la empresa realizar 8 horas de trabajo efectivo".

No se admite porque el hecho séptimo ya expresa que a partir de febrero de 2008, se programaron 8 horas de trabajo.

5.- La adición al ordinal noveno de un párrafo redactado del modo siguiente:

"según el acuerdo de fecha 4-12-2007 y que fue firmado por las partes el 7-2-2018".

No se admite tampoco, porque lo que califica como íntima relación del abono del plus de asistencia con respecto a la realización de una novena hora de trabajo diaria no es sino una valoración de la parte y no un hecho en el sentido suplicacional del término.

6.- Finalmente, en el décimo motivo del recurso, se insta la adición al ordinal décimo de la sentencia recurrida, de la especificación de que el Juzgado de lo Social nº 23 ante el que se presentó la demanda individual, era un Juzgado de refuerzo.

No se admite, por su absoluta irrelevancia a todos los efectos que se enjuician.

CUARTO.- En el motivo undécimo, se denuncia, por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, que la sentencia infringe los artículos 41 y 59 del Estatuto de los Trabajadores y 138 de la LRJS, porque, al igual que se indica en una sentencia de la Audiencia Nacional que se cita (y que no constituye jurisprudencia a los efectos del artículo 193 c) de la LRJS), encontrándonos ante un supuesto de modificación de las condiciones de los trabajadores, debieran haberse respetado las reglas de caducidad y prescripción que citan los preceptos citados como infringidos y si como corroboró el representante de los trabajadores en su declaración, la fecha de comunicación por la empresa de la eliminación del plus de asistencia fue incluso anterior al mes de febrero de 2018, la presentación de la papeleta de conciliación el 20-12-18, habría excedido, sin lugar a dudas, el plazo de veinte días hábiles.

Aunque discrepemos tanto de lo que sobre la desestimación de similar alegato se sostiene en instancia, como de las razones por las que, según la Federación sindical impugnante del recurso, se trata de cuestión nueva en la que la Sala no puede entrar, dado que tanto la adecuación o no del procedimiento elegido en la demanda, como la posible caducidad de la acción, son cuestiones que deben necesariamente analizarse, incluso de oficio, por lo que su alegación en fase de conclusiones, pese a que cause extrañeza, es irrelevante a estos efectos, el motivo, sin embargo, no puede prosperar.

Y ello por cuanto entendemos que sí concurre tanto la afectación de un grupo genérico de trabajadores entendido con un componente de homogeneidad como dice el Tribunal Supremo (integrado por todos los trabajadores del centro de Madrid) como la circunstancia de que la demanda impugna una decisión verbal de la empresa, con indudable incidencia colectiva a través de la cual decidió dejar de abonar a su sus trabajadores la prima de asistencia, resultando sencilla la identificación de colectivo genérico e indiferenciado de trabajadores, que se ha visto privado del plus, sin poder obviarse tampoco, que el interés que subyace en la demanda es el de que se reconozca que el derecho al devengo del cuestionado plus, denominado como mejora voluntaria de la retribución en palabras del sindicato actor o condición más beneficiosa según la sentencia recurrida, siendo el análisis de esas cuestiones adecuado a través de la vía procesal elegida en la demanda.

QUINTO.- En el duodécimo y último motivo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia y doctrina que interpreta que deben entenderse como condición más beneficiosa.

Aduce la parte demandada que no es correcta la valoración que hace la sentencia en el sentido de que para acreditar la existencia de aquella bastaba la testifical de uno de los trabajadores (cuando se trata, precisamente, de uno de los afectados) y cuya prueba resultó, a juicio de la recurrente insuficiente, por referirse a alguno de los trabajadores de la mercantil Osepsa y únicamente, a dos meses en concreto o el mes de junio o el de enero de 2017, no concurriendo, en este caso, las notas que configuran una condición más beneficiosa, según la sentencia del Tribunal que se cita al no haberse examinado la voluntad unilateral de Osepsa o de la propia recurrente, ni la regularidad de devengo del plus de asistencia, ni tampoco la incorporación al nexo contractual de los trabajadores supuestamente afectados.

Del firme relato fáctico se desprende, que a los 23 trabajadores del centro de Madrid de la empresa recurrente adscritos al servicio de abastecimiento de agua del canal de Isabel II, que venían prestando servicios para Osepsa, se les venía abonando en nómina a los trabajadores desde hace más de trece años, un plus denominado 'plus asistencia jornada' en la cantidad de 8 euros/día efectivamente trabajado. Que venían prestando el servicio mediante tres turnos de 9 horas cada uno, con una hora para comer, en los turnos siguientes: de mañana (de 8 a 17h), de tarde (de 15 a 23 h) y de noche (de 22 a 7h) y que, por contrato de fecha 14-9-17, se adjudicó el servicio a la demandada siendo los trabajadores subrogados el 3-10-17, iniciándose un periodo de negociación de condiciones laborales que finalizó por acuerdo de fecha 4-12-17, el cual fue firmado en enero de 2018 y en el que se pactaron los siguientes turnos: mañana (de 7 a 16h), tarde (de 14 a 23h), noche (de 22 a 7h) y turno de avisador; siendo todos de 8 horas de trabajo efectivo, con una hora para la comida incluida, constando en los cuadrantes de trabajo que todos los trabajadores venían realizando 9 horas de trabajo hasta febrero de 2008, a partir del cual, se programan 8 horas de trabajo. Y siendo en el mes de febrero, cuando la empresa les comunica a los trabajadores de forma verbal que se va a suprimir el plus de asistencia jornada, lo cual efectivamente hizo.

La sentencia razona que "... los trabajadores venían percibiendo el denominado 'plus de asistencia jornada 'desde hace más de trece años, pero no consta probado que dicho plus retribuya una 9ª hora de trabajo efectivo, sino la mera asistencia al trabajo, tal como alega la parte actora, dado que no consta reditado que los trabajadores realizaran una jornada de 9 horas de trabajo efectivo, sino de 9 horas en total, incluida una hora para comer, lo cual se deduce de los turnos de trabajo que obran en autos.

En todo caso, tal como alega la parte actora, el hecho de realizar una hora más de trabajo, supondría el ejercicio de una hora extra impuesta a los trabajadores de forma forzosa, además de que habría sido retribuida en cuantía inferior a la hora ordinaria, por lo que dicho acuerdo sería contra legem y carece de fundamentación jurídica.

Por otra parte, cuando la empresa demandada subroga a los trabajadores y llega a un acuerdo con ellos sobre condiciones laborales, en ningún momento se pacta la supresión de dicho plus; supresión que debería haber respetado, en su caso, el art. 41 ET .

Y respecto a la jornada de trabajo, se pacta en dicho acuerdo una jornada de 9 horas, con una hora para la comida (8 horas de trabajo efectivo); por lo que no se observa una modificación respecto a la jornada que venían anteriormente realizando los trabajadores. En efecto, el hecho de que en los cuadrantes figure desde febrero de 2018 '8 horas' en vez de '9 horas' (de los meses anteriores), puede hacer referencia a que antes se computaba un total de 9 horas, incluida la comida, por lo que serían 8 horas de trabajo efectivo; mientras que ahora se reflejan en el cuadrante las 8 horas de trabajo efectivo.

Todo ello teniendo en cuenta que el supuesto pacto que aporta la empresa como documento nº 2 (entre la anterior empresa y los trabajadores), no consta firmado por ninguna de las partes, por lo que no puede ser objeto de valoración.

En todo caso, no cabe olvidar que la empresa ha seguido abonando a los trabajadores el citado plus durante los meses de octubre de 2017 a enero de 2018, y no consta probado que la jornada de los trabajadores se haya modificado desde febrero de 2018...".

SEXTO.- Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1-2-2017, Rec. nº 119/2016 "... en la mayoría de las ocasiones, como ocurre en el presente caso, la conflictividad se plantea en torno a la propia existencia de la condición más beneficiosa y su propio régimen jurídico; es decir, si lo más favorable es producto de un pacto contractual expreso o tácito o, por el contrario, no es más que una decisión del empresario que nunca se incorporó al nexo contractual o, simplemente, se trata de un uso o costumbre de empresa; y, en consecuencia, en determinar si su supresión o modificación por voluntad unilateral del empresario es o no válida. Ello es debido, probablemente, a que la mayoría de las condiciones más beneficiosas se han establecido de forma verbal o tácita. La ausencia de pacto escrito provoca innumerables dudas sobre su contenido, su régimen jurídico y hasta su propia existencia. A tales problemas hemos tenido que hacer frente constantemente, entendiendo, con carácter general, que la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual, fuente u origen de la condición de que se trate; esto es, que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes para establecer una condición o un derecho, porque de no ser así, de tratarse de una condición vinculada a las propias características del trabajo desarrollado, o a la mera tolerancia empresarial, no habrá surgido la condición más beneficiosa y podría ser modificada o suprimida por el empresario y alterada como efecto de un cambio normativo o convencional.

(...) Nuestra doctrina jurisprudencial al respecto puede resumirse, esquemáticamente, de la forma siguiente:

a) Para que exista condición más beneficiosa es necesario que ésta sea fruto de la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario que es aceptada tácitamente por el trabajador ( SSTS 9 de noviembre de 1989 ; de 30 de junio de 1993, Rec. 1961/92 y 20-12-93, Rec. 443/93 , entre otras). Cabe, por lo tanto, entender establecida una condición más beneficiosa por un pacto tácito derivado de una actuación empresarial, aceptada por los trabajadores en virtud del principio de libertad formal que rige en materia contractual ( STS 17 de noviembre de 1991, Rec. 439/91 ). De esta forma, por ejemplo, las condiciones ofrecidas en una circular de empresa constituyen una oferta que, una vez aceptada por el trabajador, se incorpora a la regulación contractual. Tales condiciones constituyen una condición más beneficiosa ( SSTS 25 de marzo de 1994, Rec. 2552/92 y de 1 de junio de 1992, Rec. 1834/91 ).

b) En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 )

c) No basta, por tanto, la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03 , entre otras).

d) Son posibles las denominadas condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo, otorgadas por el empresario a una pluralidad de trabajadores o a todos ellos, que nacen no sólo de concesiones individuales, sino también de pactos y acuerdos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, pero que se destinan a una pluralidad de trabajadores ( SSTS 30 de diciembre de 1998, Rec. 1399/98 y de.

e) La condición más beneficiosa se incorpora al nexo contractual de aquellos trabajadores a quienes se concedió y, por ello, la empresa no está obligada a aplicarlo a otros ( SSTS de 10 de febrero de 1995 Rec. 2351/93 y de 14 de mayo de 2002, Rec. 1286/01 )...".

En el caso, la Sala comparte el razonamiento de la sentencia recurrida, según el cual si el plus de asistencia retribuyera una novena hora de trabajo 'efectivo', ello supondría que durante un dilatado periodo de tiempo de trece años, los trabajadores han realizado horas extraordinarias sin haber sido retribuidos por ello en la cuantía legal y no solo eso, sino que asumiendo, incluso, abonando la empresa recurrente después de la subrogación, el plus cuestionado, que, insistimos, según la sentencia, nunca correspondió a una novena hora de trabajo efectivo sino a una jornada de nueve horas que incluía la hora de comida, no constando, que la jornada realmente variara unido, a que la circunstancia (por sí sola sabemos que no es suficiente), de que la empresa anterior abonó el plus durante trece años, consideramos que la voluntad de la empresa anterior y de la actual que recurre, durante los meses en los que procedió al abono del plus, era la de mejorar las condiciones retributivas de los trabajadores y por ello, el motivo decae y con él, todo el recurso, debiendo confirmarse el atinado fallo recurrido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de ACCIONA AGUA SA, contra la sentencia de 2 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, en autos nº 1237/18 seguidos entre la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE UGT, confirmándola íntegramente en todos los pronunciamientos que contiene. Las costas procesales, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS, se imponen a la recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, en cuantía que este Tribunal fija en 600 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0446-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0446-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.