Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00304/2021
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C/ GERARDO DIEGO, S/N CUENCA
Tfno:969247000
Fax:969247061
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: PMS
NIG:16078 44 4 2020 0000940
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000931 /2020
Procedimiento origen: 931/2020 /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Segundo
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:SERGIO JIMENEZ LOPEZ
DEMANDADO/S D/ña:CONECTIVIDAD Y COMUNICACIONES CONCOM, S.A., Q-ENERGY ASSET MANAGEMENT, S.L. , TOPACIO ENERGY, S.L.
ABOGADO/A:JOSÉ MARIA VALOIRA MIQUEO, MARINA DE CASTRO DIEZ , MARINA DE CASTRO DIEZ
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
En CUENCA, a treinta de junio de dos mil veintiuno.
D. RAMON GONZALEZ DE LA ALEJA GONZALEZ DE LA ALEJA Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000931 /2020 a instancia de D. Segundo, contra CONECTIVIDAD Y COMUNICACIONES CONCOM, S.A., Q-ENERGY ASSET MANAGEMENT, S.L. , TOPACIO ENERGY, S.L. , EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-D. Segundo presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra CONECTIVIDAD Y COMUNICACIONES CONCOM, S.A., Q-ENERGY ASSET MANAGEMENT, S.L. , TOPACIO ENERGY, S.L. , en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-La cuestión debatida ha sido: Despido del actor, calificación y efectos, y reclamación de cantidad.
Hechos
PRIMERO.-El actor, D. Segundo, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa CONECTIVIDAD Y COMUNICACIONES CONCOM, S.A. -en adelante, CONCOM-, dedicada a la actividad del sector de la Telecomunicaciones e instalaciones eléctricas en general, con la categoría profesional de 'GR 5-Ope', con antigüedad de 5 de agosto de 2.009, mediante contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo y percibiendo un salario mensual de 2.054,41 € (o 67,54 €/día), incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias (documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora).
SEGUNDO.-El actor prestaba sus servicios profesionales en el Parque Fotovoltaico sito en el término municipal de Villares del Saz (Cuenca). (No controvertido).
TERCERO.-Según consta en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 14 de julio de 2.020, la empresa TOPACIO ENERGY, S.L. absorbió a NOVENERGÍA VILLARES DEL SAZ, S.L.U. (Documento nº 5 del ramo de prueba de la empresa CONCOM).
CUARTO.-La empresa CONCOM, en fecha 19 de mayo de 2.009, firmó con la mercantil NOVENERGÍA VILLARES DEL SAZ, S.L.U. contrato de 'Operación y Mantenimiento de la Planta Fotovoltaica Villares del Saz' para la prestación de dichos de las instalaciones solares que componen la citada Planta, manteniéndose el mismo en vigor hasta el 20 de agosto de 2.020, fecha en la que dejó de prestar dichos servicios, los cuales fueron adjudicados a la nueva contratista y adjudicataria de dicho contrato, la empresa Q-ENERGY ASSET MANAGENT, S.L. (Documentos nº 1 y 9 del ramo de prueba de la empresa CONCOM).
QUINTO.-En fecha 31 de julio de 2.020 la empresa CONCOM remite al aquí actor escrito en el que le comunica que a partir del día 20 de agosto de 2.020 pasaría a formar parte de la empresa Q-ENERGY ASSET MANAGENT, S.L. por subrogación de su contrato de trabajo. (Documento nº 3 del ramo de prueba del actor).
SEXTO.-Mediante escrito de fecha 15 de julio de 2.020, la empresa CONCOM solicito a la mercantil NOVERGIA que les indicara la empresa que era la nueva adjudicataria del servicio de mantenimiento que aquélla venía prestando. (Documento nº 2 del ramo de prueba aportada por la empresa CONCOM).
SÉPTIMO.-En su contestación, mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2.020 la empresa NOVERGIA comunica a CONCOM que la empresa Q-ENERGY ASSET MANAGENT, S.L. no se iba a subrogar en el contrato de trabajos de los trabajadores que venían prestando sus servicios en el citado centro de trabajo de la Planta Fotovoltaica de Villares del Saz, entre ellos el del aquí actor. (Documento nº 3 del ramo de prueba aportada por la empresa CONCOM).
OCTAVO.-La empresa CONCOM comunicó, en tiempo y forma, a la empresa Q-ENERGY ASSET MANAGENT, S.L. la documentación referida al aquí actor para que procediera a la subrogación de su contrato de trabajo. (No controvertido).
NOVENO.-En fecha 19 de agosto de 2.020 se personaron en el centro de trabajo varias personas que dijeron hablar en nombre y en representación de la nueva empresa que iba a hacerse cargo de la Planta Fotovoltaica, siéndole expresamente comunicado al actor por el Sr. Amadeo que la nueva mercantil no se iba a subrogar en su nuevo contrato de trabajo del actor. (No controvertido).
DÉCIMO.-En fecha 20 de agosto de 2.020 el actor se personó en su puesto de trabajo, siéndole impedido su acceso por la empresa Q-ENERGY ASSET MANAGENT, S.L. (No controvertido).
UNDÉCIMO.-La empresa Q-ENERGY ASSET MANAGENT, S.L. no se subrogó en el contrato de trabajo del actor, ni éste permaneció en la plantilla de la empresa CONCOM. (No controvertido).
DUODÉCIMO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo del Metal para la provincia de Cuenca (B.O.P. nº 73, de 27 de junio de 2.016).
DECIMOTERCERO.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. (No controvertido).
DECIMOCUARTO.-En fecha 15 de septiembre de 2.020, el actor presentó papeleta de conciliación en la Dirección Provincial de Cuenca de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, celebrándose el Acto de Conciliación Laboral Extrajudicial en fecha 29 de septiembre de 2.020, al que comparecieron el propio actor y la representación de las empresas CONCOM y Q-ENERGY, no así la empresa TOPACIO ENERGY, S.L., finalizando el mismo con el resultado de 'Sin Avenencia' respecto de las primeras, e 'Intentado sin efecto' respecto de la última dada su incomparecencia. (Documento nº 1 que acompaña a la demanda).
Fundamentos
PRIMERO.-A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.R.J.S.), los hechos que se declaran probados han sido obtenidos, tras la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, de los elementos de convicción reseñados en cada uno de los precedentes ordinales fácticos.
SEGUNDO.-Con carácter previo es necesario dar respuesta a las excepciones procesales planteadas por la representación letrada de las mercantiles Q-ENERGY y TOPACIO ENERGY, S.L., codemandadas, de falta de acción y falta de legitimación pasiva.
En su respuesta es dable recordar que es doctrina jurisprudencial la que considera que cuando el codemandado negara la relación jurídico material que le imputa y/o las consecuencias laborales de la misma derivadas, entendiendo que no estaría legitimado pasivamente para soportar sus pretensiones, ello también constituye una oposición de fondo ( S.T.S. de 4 de octubre de 2.007 [EDJ 2007, 184501]), y hasta en tanto no se pueda dilucidar si pudiera existir algún tipo de responsabilidad respecto de las sucesivas empresas adjudicatarias del contrato de los servicios de mantenimiento de la Planta Fotovoltaica y se analice en la presente litis si se han cumplido o no todos y cada uno de los requisitos legal y convencionalmente impuestos a las mismas en la subrogación del servicio y cuál sería el grado de afectación de la respectiva responsabilidad para cada una de las mercantiles aquí codemandadas -y ello no se consigueex ante, sino una vez se entre a conocer la realidad jurídica acontecida-, no cabe excluir a ninguna de ellas de su condición de legitimadas pasivas ad causam, esto es, la titularidad por parte de cada una de las mismas de la relación jurídico-material en la que la demandante fundamenta su pretensión, lo que no es sino una verdadera oposición a la cuestión jurídica de fondo (SS.T.S.J. de Andalucía de 20 de noviembre de 1.992, y de 30 de julio de 1.993), debiendo soportar la acción de despido legítimamente ejercitada por el actor con el planteamiento de su demanda.
Por todo ello, y por el talante eminentemente tuitivo que este Juzgado tiene para todas las partes procesales intervinientes en los procedimientos tramitados ante el mismo, y para la perfecta conformación de la relación jurídico procesal ( artículos 16 y 17 de la L.R.J.S.), y como máxima garantía de sus derechos de tutela judicial efectiva y en defensa de sus intereses ( Sentencia del Tribunal Constitucional 101/1996, de 16 de junio), es por lo que se entiende que las tres empresas, eventualmente responsables en alguna medida de lo que se decida en el supuesto de autos (también las dos codemandadas en tanto la primer nueva adjudicataria del citado servicio y la segunda propietaria de la Planta), han de ser llamadas para defender y mantener sus respectivos derechos, manteniendo debidamente conformada la relación jurídico procesal en su conjunción, lo que obliga al rechazo de las citadas excepciones procesales referidas a la falta de acción respecto de cada una de ellas y a la falta de legitimación pasiva de las mismas.
TERCERO.-Entrando a conocer del fondo del asunto, como primer objetivo de la presente litis, se precisa determinar, con carácter principal, si al momento de producirse la sucesión en la adjudicación de la contrata de los servicios de mantenimiento de la Planta Fotovoltaica de Villares del Saz, donde prestaba sus servicios el actor, era de aplicación el Convenio Colectivo del Metal de la provincia de Cuenca, por cuanto la identificación de dicho dato jurídico deviene en esencial para concretar el régimen jurídico aplicable en la alegada subrogación del contrato de trabajo del demandante.
En su respuesta, es destacable que hasta el momento de ser responsable de la contrata la Q-ENERGY, la relación laboral que mantenía el aquí actor con su anterior empleadora como beneficiaria de la misma contrata (CONCOM)) venía regida por el citado Convenio Colectivo. Sobre ello, la Disposición Adicional Segunda del mismo determina que
'Las empresas afectadas por el presente Convenio, cuya actividad sea la contratación con carácter permanente con administraciones públicas, o empresas privadas, de contratas y subcontratas de prestaciones de servicios, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 44 del EETT, la empresa que sustituya a la anterior adjudicataria, a la extinción o conclusión del contrato,vendrá obligada a subrogarse y a absorber a los trabajadores de ésta, adscritos a este servicio, en las mismas condiciones contractuales, respetando su antigüedad, salario según nómina y demás derechos laborales, según proceda legalmente.
La empresa entrante, no estará afectada por esta obligación con respecto a aquellos trabajadores que hubieran formalizado su contrato de trabajo con la empresa saliente dentro de los 4 últimos meses, inmediatamente anteriores a la terminación de la contrata o subcontrata.
Tampoco estará obligada la empresa entrante a asumir las modificaciones producidas dentro de los 4 últimos meses inmediatamente anteriores a la terminación de la contrata o subcontrata, en materia salarial y de derechos de los trabajadores, salvo que se trate del cumplimiento de lo previsto en el convenio colectivo de aplicación.'.
Sobre lo anterior, la referida norma convencional establece como ' AMBITOS DE APLICACIÓN DEL CONVENIO' los siguientes parámetros de aplicación:
- Referido a su 'Ámbito funcional':
'Artículo 1º: ÁMBITO FUNCIONAL
El Ámbito Funcional de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal comprende a todas las empresas y trabajadores que realizan su actividad, tanto en procesos de fabricación, elaboración o transformación, como en los de montaje, reparación, conservación, mantenimiento, almacenaje o puesta en funcionamiento de equipos e instalaciones industriales, que se relacionen con el Sector del Metal.
De este modo, quedan integradas en el campo de aplicación de este Convenio las siguientes actividades y productos: metalurgia, siderurgia; automoción y sus componentes; construcción naval y su industria auxiliar; industria aeroespacial y sus componentes, así como material ferroviario, componentes deenergías renovables; robótica, domótica, automatismos y su programación, ordenadores y sus periféricos o dispositivos auxiliares; circuitos impresos e integrados y artículos similares; infraestructuras tecnológicas; equipos y tecnologías de telecomunicaciones y de la información; y todo tipo de equipos, productos y aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos.
Forman parte también de dicho ámbito las empresas dedicadas a la ingeniería, servicios técnicos de ingeniería, análisis, inspección y ensayos, fabricación, montaje y/o mantenimiento, que se lleven a cabo en la industria y en las plantas de generación de energía eléctrica, petróleo, gas y tratamiento de aguas; así como, las empresas dedicadas a tendidos de líneas de conducción de energía, de cables y redes de telefonía, informática, satelitales, señalización y electrificación de ferrocarriles, instalaciones eléctricas y de instrumentación, de aire acondicionado y frío industrial, fontanería, calefacción y otras actividades auxiliares y complementarias del Sector, tanto para la industria, como para la construcción.
Asimismo, se incluyen las actividades de soldadura y tecnologías de unión, calor ifugado, grúas-torre, placas solares, y las de joyería, relojería o bisutería; juguetes; cubertería y menaje; cerrajería; armas; aparatos médicos; industria óptica y mecánica de precisión; lámparas y aparatos eléctricos; conservación, corte y reposición de contadores; recuperación y reciclaje de materias primas secundarias metálicas, así como aquellas otras actividades específicas y/o complementarias del Sector.
Igualmente, se incluyen las actividades de fabricación, instalación, mantenimiento, o montaje de equipamientos industriales, carpintería metálica, calderería, mecanización y automatización, incluidas en el Sector o en cualquier otro que requiera tales servicios, así como la limpieza industrial.
De igual modo, están comprendidas dentro del Sector, las actividades de reparación de aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos; mantenimiento y reparación de vehículos; ITVs y aquellas de carácter auxiliar, complementarias o afines, directamente relacionadas con el Sector.
Será también de aplicación a la industria Metalgráfica y de fabricación de envases metálicos y boterío, cuando en su fabricación se utilice chapa de espesor superior a 0,5 mm.
Quedarán fuera del Ámbito del Convenio, las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización.'.
- Referido a su Ámbito Territorial y Personal:
Artículo 2º: ÁMBITO TERRITORIAL Y PERSONAL.
Quedan comprendidos en el ámbito del presente Convenio todos los trabajadores y empresas afectados por el ámbito funcional del artículo anterior, que tengansu domicilio social y/o centro de trabajo en la provincia de Cuenca.
De su simple lectura, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 82.3 del E.T. ('Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia'), es ineludible convenir que dicho Convenio es el de aplicación al momento de producirse el cambio en la adjudicación de la contrata donde prestaba sus servicios el aquí actor, siendo doctrina jurisprudencial la que señala que, con arreglo al sistema de fuentes, 'la determinación del convenio colectivo aplicable a una relación laboralqueda fuera de las posibilidades de contratación individual, imponiéndose a las partes de forma automática e imperativa' ( S.T.S. de 10 de junio de 2.015 [rec. nº 175/2014]).
Necesaria consecuencia jurídica de lo anterior, es que a la fecha de 20 de agosto de 2.020, que es cuando la empresa Q-ENERGY se hace cargo como nueva contratista del repetido servicio de mantenimiento en donde se ubica el centro de trabajo donde presta servicios el actor, y por mor de la ineludible aplicación de las citadas normas convencionales del sector del Metal de la provincia de Cuenca, la misma venía inexcusablemente obligada a subrogarse y a absorber a los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria del servicio adscritos al mismo -entre los que se encontraba el aquí demandante- en las mismas condiciones contractuales que venía disfrutando con anterioridad, habiéndose cumplido cabalmente por la empresa cesante CONCOM todas ya cada una de las exigencias formales que le eran exigibles para que dicha subrogación desplegara todos sus efectos jurídicos de manera imperativa, siendo, empero, ya desde el primer momento negada a la misma la posibilidad de subrogación por la nueva adjudicataria del servicio.
Sin que nada empezca para alcanzar dicha conclusión que la nueva propietaria de Planta Fotovoltaica (la empresa TOPACIO ENERGY, S.L.) sea o no un fondo de inversión, o que esta mercantil y Q-ENERGY -que, según refiere su propio Letrado, pertenecen al mismo grupo de empresas- se dediquen o no a conseguir la adjudicación de contratas, o que tengan su propia plantilla de trabajadores y con ella pretendan cubrir sus propios servicios de mantenimiento del grupo de empresas -que son los argumentos expuestos por su Letrado para negar la subrogación del contrato de trabajo del actor-, pues ninguna de dichas circunstancias vienes contempladas ni en normativa y/o doctrina jurisprudencial comunitaria, ni en la norma legal nacional o en la convencional de referencia, ni en la doctrina del Tribunal Supremo, como excepciones impeditivas para la aplicación de la subrogación de los contratos de trabajo por la nueva adjudicataria de una contrata de servicio como impone las normas legales y convencionales de referencia, como se analizará seguidamente.
CUARTO.-Asimismo, idéntica conclusión jurídica también se logra por vía de análisis de la sucesión empresarial que no venga impuesta convencional o contractualmente, y sí por estricta vía legal (exartículo 44 del E.T.) para así admitir su concurrencia.
En este sentido el artículo 44 del E.T. establece, en su primer apartado, que ' 1. El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente'; describiendo, a continuación, qué se habrá de entender por sucesión empresarial, y así: '2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresas cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.
Dicha descripción legal hay que acompañarla, para abarcar toda la extensión de su virtualidad jurídica, con lo dispuesto en diferente doctrina, tanto europea como de nuestro Alto Tribunal nacional, como, por ejemplo, en las Sentencias de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.013 ( rec. nº 542/2012), de 9 de abril de 2.013 ( rec. nº 1435/2012) y de 16 de abril de 2.018, y las citadas en ellas, entre otras) que han asumido la procedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en materia de sucesión de empresas, disciplinada por el artículo 44 del E.T., en los siguientes términos, recogidos en la sentencia primeramente citada con anterioridad:
'a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.
b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.
c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.
d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción (SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002 )' [12-7-2010, citada]'.
En todo caso, no cabe establecer, en esta materia, reglas generales sino que ha de estarse al caso concreto, pues como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.012 (rec. nº 1886/2011), y las que en ella se citan, ' han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'.
En el supuesto de la presente litis -y contrariando, otra vez, el interesado criterio de las mercantiles Q-ENERGY y TOPACIO expresado por su representación letrada en el acto de Vista-, es evidente que lo relevante a efectos de transmisión es la mano de obra, no los bienes materiales no transmitidos o aportados.
En el supuesto de autos son datos conformadores del mismo que se han considerado acreditados, y que han de ser tenidos como requisitos debidamente cumplimentados para entender aplicable la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 del E.T., los siguientes:
- Subjetivo: Que consiste en una sustitución de un empresario/empleador por otro. En la presente litis Q-ENERGY ha sustituido a CONCOM en la ejecución del servicio de mantenimiento.
- Objetivo: Que supone la entrega real de todos los factores esenciales de la empresa y capaces de asegurar la continuidad del conjunto de sus elementos, esto es, la transmisión de los elementos materiales propios de la contrata.
Sobre el análisis de lo que haya de entenderse como 'transmisión de los elementos materiales propios de la contrata' se ha dedicada una prolija (y cambiante) línea de interpretación doctrinal, a la estela de la S.T.J.U.E. de 11 de julio de 2.018 (Asunto C-60/17, caso Somoza Hermo), pudiéndose compendiar la misma en la Sentencia del Tribunal Supremo, en Unificación de Doctrina, de 25 de octubre de 2.018 (rcud. nº 4007/2016), la cual, rectificando en parte su doctrina anterior, señala que:
'Aplicando entonces la doctrina que se contiene en la STJUE citada a las situaciones de subrogación convencional, tal y como se recuerda en la tantas veces citada sentencia de Pleno de 27 de septiembre de 2018 , es necesario adaptar nuestra propia doctrina a sus previsiones para decir lo siguiente:
'1. ... Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:
A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.
B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.
C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.
D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.
2. Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.
A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C- 51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.
A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.
B) El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.
Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.
C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.
Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.
Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial 'siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018 ).
D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.
Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.
A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.'.
SÉPTIMO.- 1. En la sentencia del Pleno a la que nos venimos remitiendo se lleva a cabo un resumen de esa doctrina, y se concluye con las siguientes premisas:
Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44ETsi la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44ET.
Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.'.
En consecuencia, en el presente caso concurrirían todos los requisitos fácticos y elementos jurídicos jurisprudencialmente exigidos para entender concurrente una sucesión empresarial, al concurrir tanto el elemento subjetivo -sustitución de un empresario por otro, sin que sea necesaria relaciones contractuales entre ambos ( S.T.J.C.E. de 7 de marzo de 1.996 [Asuntos C-171/94 y C-172/94]; de 11 de marzo de 1.997 [ Asunto C-13/95]; de 24 de enero de 2.002 [ Asunto C-51/00]; y de 20 de noviembre de 2.003 [Asunto C-340/01])-, como el objetivo -la entrega real de todos los factores esenciales de la empresa y capaces de asegurar la continuidad del conjunto de sus elementos, tanto el técnico como el organizativo y patrimonial o, cuando menos, el traspaso de elementos patrimoniales susceptibles de constituir un soporte productivo dotado de autonomía funcional ( S.T.S. de 4 de abril de 2.005 [EDJ 2005/76864])-. Por tanto, la cesión de una serie de servicios que constituyen un negocio y cuya titularidad se transmite, acarrea que lo cedido sea una entidad económica con identidad propia, como conjunto de medios organizado ( SS.T.S. de 12 de diciembre de 2.002 [rec. 764/02]; de 12 de diciembre de 2.007 [EDJ 2007/333498]; y de 23 de octubre de 2.009 [EDJ 2009/271408]).
A mayor abundamiento, para determinar si ha existido o no sucesión, no es determinante si el nuevo empresario (continuador de la actividad) es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma ( S.T.S. de 23 de octubre de 2.009 [EDJ 2009/271408]), ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad ( SS.T.S. de 12 de diciembre de 2.002 [rcud. nº 764/02]; de 12 de diciembre de 2.007 [EDJ 2007/333498]; de 23 de octubre de 2.009 [EDJ 2009/271408]; y de 12 de mayo de 2.010 [EDJ 2010/190401]).
Con idéntico criterio y conclusión en un supuesto equiparable de sucesión del servicio objeto de nueva adjudicación, se ha pronunciado en el mismo sentido que en la presente resolución judicial la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en sus Sentencias de 20 de marzo de 2.014 (rec. sup. 374/2014; JUR 2014/110231) de 30 de mayo de 2.014 (rec. sup. nº 675/2014, JUR 2014/183441), y de 14 de noviembre de 2.013 (rec. sup. 1353/2013; JUR 2013/370865). Sin que el carácter voluntario o no de la asunción de la plantilla afecte a la obligación de la subrogación ( S.T.S. de 12 de julio de 2.010 [EDJ 2010, 185118]); pues en cualquier caso, la subrogación empresarial es una medida de defensa y garantía del empleo, que debe interpretarse de acuerdo con esa finalidad ( SS.T.S. de 20 de enero1 de 1.997 [EDJ 1997, 230]; de 15 de abril de 1.999 [EDJ 1999, 9259]; y de 11 de abril de 2.001 [EDJ 2001, 16049]).
En el supuesto planteado en la presente litis la empresa entrante Q-ENERGY no ha asumido a ningún trabajador de la contrata del servicio de mantenimiento -tampoco el del actor-, dato éste no controvertido, y tal y como la misma expresamente manifiesta en el escrito de fecha 13 de agosto de 2.020 remitido a CONCOM. Deriva, por tanto, de todo lo anterior que en el presente caso nos encontramos en la prestación de idéntico servicio de mantenimiento adjudicado a nueva empresa por idéntico cliente (TOPOCIO absorbió a NOVERGÍA), debiéndose realizar en las mismas instalaciones facilitadas por éste, requiriendo para el cumplimiento del servicio de mantenimiento contratado idéntica dimensión de plantilla y estructura de la misma, descansando la actividad en la propia mano de obra, sin que, empero, finalmente el nuevo adjudicatario se haya subrogado en la plantilla, incumpliendo con ello, de forma manifiesta, su obligación legal y convencionalmente impuesta por las normas de referencia.
QUINTO.-Partiendo de lo anterior, y una vez constatada la existencia de sucesión de empresa, serían diferenciables las responsabilidades a imputar a cada una de las empresas involucradas en la misma.
Dado que la empresa saliente CONCOM, ha cumplido con todas las obligaciones legales a que estaba sometida para realizar la transmisión de la plantilla donde prestaba sus servicios el actor -tal y como se acredita con la documental por ella aportada-, viniendo impuesto ex legela sucesión de la totalidad de la plantilla que cumpliera los requisitos convencionalmente requeridos, en los casos como el presente en el que la empresa sucesora (Q-ENERGY) expresamente se ha negado a subrogarse en los contratos de trabajo de las personas que venía realizando su prestación en el servicio de mantenimiento objeto de nueva adjudicación, sólo a ésta cabe imputarle las consecuencias legales de su ilícita actuación, al ser la única empleadora de los trabajadores susceptibles de ser subrogados al momento de la extinción contractual por aquella unilateralmente decidida, pues el vínculo contractual no cabe entenderlo supérstite con la empresa saliente, al extinguirse el mismo con la propia finalización de la contrata, correspondiendo, por tanto a la nueva adjudicataria, y no a la primera, soportar en exclusiva las consecuencias de la no contratación, es decir, las consecuencias de una actuación que ha de ser calificada como un despido improcedente ( SS.T.S., en Unificación de doctrina, de 12 de julio de 2.007 [RJ 6734/2007], de 19 de septiembre de 2.007 [rec. nº 2246/2006]; y de 21 de diciembre de 2.007 [RJ 1538/2008], por ejemplo).
SEXTO.-Lo anteriormente expuesto conlleva entender que la falta de subrogación del contrato de trabajo del trabajador demandante por la empresa Q-ENERGY debe considerarse como un despido, al no cumplir así con dicha obligación legal cuando el actor se personó en fecha 20 de agosto de 2.020 en su puesto de trabajo y se le impidió por la nueva adjudicataria del servicio el acceso al mismo, que ha de ser calificado como improcedente ( S.T.S. de 14 de marzo de 2.005 [EDJ 2005, 37544]; de 8 de marzo de 2.007 [ EDJ 2007, 58651]; de 17 de diciembre de 2.007 [ EDJ 2007, 274879]; de 18 de febrero de 2.009 [EDJ 2009, 22976]; y de 12 de julio de 2.010 [EDJ 2010, 185118], entre otras). Y, por tanto, procede condenar a la citada mercantil Q-ENERGY ASSET MANAGEGEMENT, S.L., de forma exclusiva, a asumir las consecuencias expuestas en el artículo 56 del E.T., esto es, que la empresa debe optar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia entre la readmisión del trabajador demandante en el puesto de trabajo que venía desarrollando con anterioridad al despido y en las mismas condiciones laborales, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (el 20 de agosto de 2.020) hasta la readmisión efectiva a razón de 67,54 €/día, o por el abono de una indemnización en cuantía equivalente a 45 días de salario por año de servicio desde el inicio de la relación (el 5 de agosto de 2.009 hasta el 11 de febrero de 2.012 y a razón de 33 días de salario por año de servicio desde el 12 de febrero de 2.012 hasta la citad fecha de su despido, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1 del E.T., en relación con la Disposición Transitoria 11ª.2 del E.T., partiendo como módulo del salario el reseñado y establecido en el hecho probado primero de la sentencia, se obtiene un montante indemnizatorio en cuantía de 26.983,13 € (7.851,79 € por el primer tramo y 19.131,34 € por el segundo).
SÉPTIMO.-Se advertirá a las partes que contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación, en base a lo establecido en el artículo 191.3.a) de la L.R.J.S..
Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMOlas excepciones de planteadas por las mercantiles Q-ENERGY ASSET MANAGEMENT, S.L y TOPACIO ENERGY, S.L. de falta de acción y de falta de legitimación pasiva.
ESTIMOla demanda formulada por D. Segundo sobre DESPIDO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, contra las empresas CONECTIVIDAD Y COMUNICACIONES CONCOM, S.A., Q-ENERGY ASSET MANAGEMENT, S.L. y TOPACIO ENERGY, S.L., y, en su consecuencia, condeno, de manera exclusiva, a la empresa Q-ENERGY ASSET MANAGEMENT, S.L. a que en plazo de cinco días opte ante este Juzgado o bien a que abone al demandante la cantidad de 26.983,13 €por indemnización, o bien a su readmisión en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad al despido, con abono en este último caso de los salarios dejados de percibir a razón de 67,54 €diarios desde la fecha del despido (el 20 de Agosto de 2.020) a la de notificación de la presente sentencia. En el supuesto de no optar por la indemnización o la readmisión, se entiende que procede la segunda.
Absuelvoa empresas CONECTIVIDAD Y COMUNICACIONES CONCOM, S.A. y TOPACIO ENERGY, S.L. de cualquier responsabilidad deducida de la demanda.
Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, advirtiéndoles que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación a través de este Juzgado y ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, anunciándolo en el plazo de cinco días siguientes a su notificación, previo ingreso si recurriera la/s empresa/s demandada/s, en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad Banco de Santander,cuenta nº IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, concepto 1619-0000-69-0931-20, de la cantidad importe de la condena que le ha sido impuesta, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista, más un nuevo ingreso en la misma clave de 300 euros en concepto de depósito, todo ello conforme a lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
