Encabezamiento
T. S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PA LMA DE MALLORCA
SENTE NCIA: 00304/2021
NIG:07040 44 4 2018 0003208
RSU RECURSO SUPLICACION 0000222 /2021
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN:DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 670 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de PALMA DE MALLORCA
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma, a 8 de septiembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación nº 222/2021, formalizado por el letrado D. Francisco Lobato Jiménez, en nombre y representación de D. Juan, contra la sentencia nº 369/2019 de fecha 15 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma, en sus autos DSP nº 670/2018, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a la entidad AENA S.M.E. SA, representada por el Abogado del Estado, con intervención del Ministerio Fiscal, en materia de despido, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Roa Nonide, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1.- El demandante, D. Juan, provisto de NIF nº NUM000, vino prestando servicios para la entidad AENA SME SA, categoría profesional de BOMBERO JEFE DE DOTACION NIVEL PROFESIONAL C, haciéndolo inicialmente bajo la cobertura de contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito el día 16.8.1987, transformado en indefinido en fecha 15.3.1988 y percibiendo un salario bruto diario de 96,02 euros. (Nóminas y contratos aportados por ambas partes)
2.- A la relación laboral le es de aplicación el I Convenio Colectivo del Grupo de Empresas AENA, BOE nº 305, de 20 de diciembre de 2011. (No controvertido)
3.- El trabajador cumplió la edad de 65 años el día NUM001.2018. (No controvertido)
Mediante carta fechada el día 22 de junio, AENA comunicó al trabajador su cese por Jubilación Obligatoria, con efectos de NUM001 de 2018, 'cumplidos los 65 años de edad y una vez completado el período mínimo de cotizaciones a la Seguridad Social, exigible para causar derecho de pensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del I Convenio Colectivo de Grupo Aena, concordante con el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores. Se abonarán las cantidades correspondientes a sus derechos consolidados en el plan de Pensiones de Aena, de donde podrá retirarlas en los términos establecidos en el reglamento de dicho Plan'.
(Doc. nº 4 que acompaña a la demanda).
4.- La plaza que ocupaba el actor, Coordinador de Equipamiento y Salvamento, Jefe de Dotación, fue cubierta por D. Millán, y así vez, la plaza dejada por este fue cubierta por interinidad por D. Narciso (doc. 10 a 14 ramo de prueba de la demandada).
5.- Constan las siguientes convocatorias de plazas y bolsas de empleo efectuadas por AENA en los últimos años:
- Bases de la Convocatoria para la constitución de bolsas de candidatos en reserva, de 20/10/2015, de Niveles D al F.
- Bases de la Convocatoria de 110 plazas de titulados en prácticas, de 4/5/2016, de Niveles A y B.
- Bases de la Convocatoria de Provisión Interna de Niveles C al F de 18/7/2016.
- Bases de la Convocatoria de 15 plazas de niveles A y B, así como para la constitución de bolsas de candidatos en reserva, de fecha 14/2/2017.
-Bases de la Convocatoria de 7 plazas de niveles A y B, así como para la constitución de bolsas de candidatos en reserva, de fecha 22/3/2017-
-Bases de la Convocatoria de 16 plazas de niveles A y B, así como para la constitución de bolsas de candidatos en reserva, de fecha 14/11/2017.
- Bases de la Convocatoria de Provisión Interna de Niveles C al F, de fecha 18/12/2017.
- Bases de la Convocatoria para la constitución de bolsas de candidatos en reserva, de fecha 22/11/2018, de Niveles D-F
6.- El empleo de carácter fijo en AENA, en el Aeropuerto de Son Sant Joan, era de 491 personas en 2018, y de 501 en 2019. La plantilla de IC05-Coordinador de Equipamento y Salvamento, Jefe de Dotación, y de IC-10 Técnico de Equipamento y Salvamento, bombero, era de 12 y 84 efectivos respectivamente tanto en 2018, como en 2019. (Documental nº 34, ramo de prueba de la demandada)
7.- EL demandante no ha ostentado cargo de representación sindical de los trabajadores.
8.- El día uno de agosto de 2018 el actor presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB, celebrándose el acto el día 20 de agosto siguiente, con resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada, aun habiendo sido citada en forma.
SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que, desestimando la demanda formulada por D. Juan contra AENA SEME SA, debo absolver y absuelvo a la misma de los pedimentos que se le dirigen.
TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D. Juan, que fue impugnado por la representación de la entidad AENA SME SA y por el Ministerio Fiscal.
Fundamentos
PRIMERO.La parte recurrente en primer término solicita la revisión de los hechos probados en función del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Reclama que figure como nuevo hecho probado que el 11 abril 2018 se emite informe por el Departamento de Prevención de Riesgos Laborales del Aeropuerto de Baleares en el Área de Medicina del Trabajo que dictamina 'no hemos encontrado alteraciones significativas en su estado de salud para el ejercicio de su actividad laboral normal' y el 30 junio 2018 se remite informe de ergometría dictado por el Instituto de Cardiología sin que conste observación alguna.Acude a los documentos 4 y 5 alegando que la jubilación forzosa ha tenido lugar pese a haber superado los controles exigidos por la empresa en relación a su estado de salud. La propia parte recurrida opone la normativa de aplicación que convalida la decisión empresarial que llevó aparejado el pase a su situación de jubilación sin que los reconocimientos médicos y sus resultados sean determinantes a la hora de aplicar las cláusulas de jubilación. Procede su inclusión sin perjuicio de la incidencia final en la resolución del recurso.
El recurso presentado por la defensa del demandante reclama la consideración como despido nulo o subsidiariamente improcedente de la extinción contractual efectuada como consecuencia de la jubilación forzosa respecto de la prestación de servicios para la entidad pública interpelada AENA SME SA.
El recurso respeta la declaración de hechos probados básicos establecidos en la sentencia. El demandante ha sido bombero jefe. Con fecha 27 julio 2018 alcanzaría la edad de jubilación obligatoria a los 65 años de modo que la demandada acordó comunicarle su cese el 22 junio 2018 en aplicación de lo establecido en el artículo 152 del I Convenio Colectivo del grupo AENA. Su plaza de coordinador de equipamiento y salvamento fue cubierta por un trabajador que a su vez dejó la plaza para que fuera cubierta a través de un contrato de interinidad, según el hecho probado cuarto. El ordinal fáctico quinto consignas las convocatorias de plazas bolsa de empleo efectuadas por la demandada durante los últimos años. Y finalmente queda aprobado que el volumen del empleo fijo era de 400 91 personas en 2018 y 501 en 2019, manteniéndose la plantilla de coordinador del equipo y salvamento.Estos son los hechos probados y ciertamente estos hechos compendian no sólo el perfil fáctico de la cuestión debatida sino asimismo introducen a la parte procesal recurrente los motivos jurídicos que plantea, todo ello para procurar conseguir la finalidad anunciada.
De este modo siguiendo la pauta procesal que marca el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social realiza una exposición jurídica que gira en torno a la siguiente normativa que considera infringida bajo su perspectiva e interpretación de parte.
SEGUNDO.El primer bloque de normas sustantivas cuya interpretación solicita que sea efectuada a su favor es el siguiente: de la Constitución Española, en los artículos 14 y 35; de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea su artículo 21, y la directiva 2000/78 CE; el artículo 14 del Convenio de Protección de los Derechos Humanos; artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores; artículo 152 del Convenio Colectivo de aplicación a la entidad pública demandada, y realizando una interpretación jurídica de la sentencias del Tribunal Constitucional de 18 diciembre 2019, y del Tribunal Supremo de 21 febrero 2020 y 11 mayo 2016.
El recurso no puede prosperar por los siguientes motivos.
La reciente sentencia de fecha 18 febrero 2020, en el recurso 982 de 2018 rechaza que la pretendida calificación del cese del trabajador al cumplir 65 años constituya un despido nulo por discriminación en razón de la edad. Considera que la igualdad es violada sólo si la desigualdad está desprovista de justificación objetiva y razonable, lo que debe analizarse llevando a cabo un examen de proporcionalidad entre medios y finalidad perseguida, y este condicionante es producido en este caso. Para ese caso también la Ley 9/2010, guarda directa relación con las concretas circunstancias en que desarrollan su trabajo y tiene como finalidad evitar consecuencias negativas derivadas de la incidencia sobre el interés general de factores como el alto nivel de estrés, la rotación de turnos y la extrema responsabilidad sobre las operaciones aéreas.
El núcleo argumental del escrito de interposición del recurso se halla en la consideración de que la indicada Disp. Ad. 4ª Ley 9/2010 debe de considerarse inconstitucional. Dicha norma establece: '3. Los controladores civiles de tránsito aéreo deberán jubilarse de manera forzosa a los 65 años de edad'. Ciertamente, es ésta la única justificación jurídica para que la empresa procediera a extinguir el contrato de trabajo del actor, dado que, tras la Ley 3/2012, las clausulas convencionales de jubilación forzosa desaparecían, afectando así al II Convenio colectivo de los controladores aéreos que se hallaba ya en ultraactividad.
Hacemos esta precisión para descartar cualquier análisis sobre las consecuencias y la interpretación de los sucesivos textos de la Disp. Ad. 10ª ET, puesto que con independencia de la posibilidad o imposibilidad de que los convenios colectivos aborden la cuestión de la jubilación forzosa, nos encontramos aquí con una imposición establecida en un texto normativo de rango legal. De ahí que, para dar respuesta al caso, no sirvan los criterios jurisprudenciales que tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o esta Sala IV del Tribunal Supremo, han ido elaborando al respecto.
Si bien tanto el art. 14CE, como el art. 14 CEDH consagran el principio de igualdad, también lo es que los tribunales garantes últimos de dichos textos han establecido que la igualdad es violada sólo si la desigualdad está desprovista de justificación objetiva y razonable, añadiendo que tal justificación debe analizarse llevando a cabo un examen de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida ( STC 22/1981 ).
Por ello, es exigible que la delimitación de la edad para el mantenimiento de la relación laboral mediante la fijación de la jubilación forzosa ha de estar amparada en una justificación objetiva y razonable que esté ligada a una finalidad digna de protección. Y tal condicionante se da en este caso porque, como precisa la propia exposición de motivos de la Ley 9/2010, el establecimiento de la edad de jubilación guarda directa relación con las concretas circunstancias en las que desarrollan su trabajo los controladores aéreos. La medida legislativa tiene como finalidad la de evitar consecuencias negativas que pudieran derivarse de la incidencia que sobre el interés general pueden tener factores como el alto nivel de estrés, la rotación de turnos y la extrema responsabilidad sobre las operaciones aéreas. Todo ello se pone en evidencia en la propia ley cuando establece un régimen según el cual los contralores de tránsito aéreo han de someterse de manera continuada a controles psicofísicos que permitan constatar el mantenimiento de su capacidad para realizar las funciones operativas de control. La jurisprudencia constitucional que quepa presumirse razonablemente una disminución de facultades a una edad determinada en relación con actividades que exigen unas condiciones físicas o intelectuales determinadas ( STC 22/1981 , antes citada).
En nuestra STS/4ª de 22 febrero 2017 (rec. 138/2016 ) ya validamos la validez de la jubilación forzosa de los controladores aéreos, por tratarse de un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo, como por sus condiciones, justificaban tal medida.
El bloque normativo reitera la infracción de los artículos 14 y 35 de la Constitución Española, 14 del Convenio de Protección de derechos Humanos, de 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 6 de la Directiva 2000/78/CE. Es alegada jurisprudencia constitucional contenida a efectos de evitar que cualquier discriminación, rechazando la medida de la jubilación por no contar con una justificación razonable a través de un juicio idoneidad, juicio de necesidad, y de un juicio de proporcionalidad. Asimismo ha de desestimarse puesto que el planteamiento también ha sido rechazado por el Tribunal Supremo del siguiente modo:
Debemos poner de relieve que el motivo constituye un mero trasunto del anterior, limitándose a añadir la consideración de la recurrente de que la sentencia recurrida es contraria a la que se aporta aquí como de contraste. De este modo se está descomponiendo artificialmente la controversia que se trae a la casación unificadora y provocando que, para un mismo punto de disconformidad con la sentencia recurrida, se aporten dos sentencias referenciales. Se trata de un modo inadecuado de plantear el recurso puesto que, con una sola cuestión debatida, se repiten las vías de análisis. Ello hubiera aconsejado, de acuerdo con nuestra doctrina, requerir a la recurrente para que optara por una de las dos sentencias ( STS/4ª de 27 noviembre 2019 -rcud. 430/2018 -).
En todo caso, la sentencia que se aporta en este segundo motivo, la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 septiembre de 2011, Prigge, C-447/09 , no reúne los elementos de identidad necesarios para satisfacer las exigencias del art. 219.1LRJS.
Aun cuando el Tribunal de la Unión aborda en ella el análisis de la discriminación por razón de edad por la jubilación forzosa, se trataba de un supuesto en que la misma era impuesta en un convenio colectivo y éste restringía el límite que la normativa nacional e internacional fijaba para el colectivo allí afectado (pilotos de líneas aéreas) que permitía ejercer la actividad, si bien limitada, a partir de cierta edad.
Nada de ello coincide con el presente caso en que lo que está en juego es el examen de la norma legal cuya adecuación a la Directiva 2000/78 no está en entredicho y, por otra parte, se acomoda a lo que la citada sentencia del Tribunal de la Unión señala cuando indica que 'En lo que respecta a la seguridad aérea, las medidas encaminadas a evitar los accidentes aéreos mediante el control de la aptitud y las capacidades físicas de los pilotos con el fin de que tales accidentes no tengan su origen en fallos humanos constituyen indiscutiblemente medidas que garantizan la seguridad pública en el sentido del artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2000/78 '.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 febrero 2020 incide en:
Igualdad ante la ley. La resolución del recurso exige partir de la reiterada doctrina constitucional según la que aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el artículo 14 de la Constitución vincula y tiene como destinatario no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al Legislativo, como se deduce de los artículos 9 y 53 de la misma, pero ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el artículo 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El artículo 14 del Convenio Europeo no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida ( STC 22/1981 ).
Aunque antes de que se aprobara la Ley 9/2010, nuestra STS 18 febrero 2010 (rec. 787/2009 ) abordó la jubilación forzosa de los controladores aéreos al amparo de lo previsto en el convenio colectivo. La sentencia rechaza que pueda compararse la jubilación forzosa en este campo profesional con la de otros, pero interesa recordarla porque las razones que entonces nos llevaron a justificar la validez de esa cláusula son similares a las que sirven para alejar la sombra de inconstitucionalidad de la previsión legal. Son las siguientes: 'A esa diferencia sustancial [convenios colectivos diversos] pueden añadirse otras, como la derivada de la profesión del demandante, controlador aéreo, actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa. En tal sentido conviene recordar que los artículos 166 a 174 del Convenio Colectivo aplicable, esto es los inmediatamente anteriores al 175 que establece la jubilación forzosa, regulan la licencia especial retribuida que es aquella a la que pueden acogerse los controladores aéreos a partir de los 52 años, o de los 55 años en su caso, situación que finaliza con la jubilación a los 65 años, durante la que el controlador no presta servicios y cobra el salario ordinario y fijo del artículo 126 del Convenio (salario base, antigüedad, complemento de jefatura y complemento diverso) en la forma que establece el artículo 169 del Convenio. Esta situación previa a la jubilación, durante la que la empresa continúa cotizando, es una manifestación de la importancia que la edad tiene para el desempeño de la profesión de controlador aéreo. Consecuentemente, sin entrar a valorar esas disposiciones del Convenio, si puede concluirse que, dada la profesión desempeñada y la importancia que se da en el Convenio a la edad de los trabajadores, resulta relevante el dato de que las sentencias comparadas se hayan dictado en aplicación de diferentes Convenios Colectivos, lo que impide estimar que contengan fallos contradictorios, al ser diferente la normativa aplicable'.
La STS 3 mayo 2011 (rec. 3594/2010 ) analiza otro supuesto de jubilación forzosa que afecta a controlador aéreo, pero sin que le afecte la Ley 9/2010. Tras amplia exposición de doctrina propia y comunitaria, considera que la jubilación contemplada en el convenio colectivo es válida por lo siguiente: 'a) la profesión del demandante, Controlador Aéreo, es una 'actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa'; b) previamente a la regulación forzosa por edad se contempla en los arts. 166 a 174 del I CCP la licencia especial retribuida a la que los Controladores pueden acogerse a partir de los 52 o 55 años, según los casos, y hasta su jubilación a los 65 años conforme al art. 175, en periodo en el que el Controlador no presta servicios, pero cobra el salario ordinario fijo y por él la Empresa efectúa la correspondiente cotización, o incluso el límite o condicionamiento al desempeño de funciones operativas al alcanzar la edad de 57 años ex disposición adicional 4ª Ley 9/2010 de 14 abril , lo que pone de manifiesto la importancia que la edad tiene para el desempeño de esta profesión; c) el Acuerdo de 24/02/00, por el que la AENA se obliga a dotar un plan de pensiones que asegure al Controlador la totalidad de sus retribuciones al tiempo de la jubilación; d) en el referido Convenio Colectivo existen concretas cláusulas que fomentan la contratación en prácticas y la relación laboral indefinida (arts. 2 y 3 ), así como la estabilidad en el empleo prohibiendo la reducción de plantilla (acuerdo décimo cuarto), concediendo al trabajador la opción para optar entre la indemnización y la readmisión en caso de despido improcedente (art. 28) y excluyendo la posibilidad empresarial de extinción contractual en los supuestos de merma de la capacidad operativa (art. 27.2) o de ineptitud sobrevenida (art. 162); y, e) el hecho, conforme a la declaración fáctica de autos y la documental a la que se remite, de que desde el 1 enero 1999 hasta el 15 diciembre 2008, la demandada ha contratado a un total de 930 controladores aéreos en prácticas, luego convertidos en contratos indefinidos, y se han jubilado forzosamente por edad en dicho período un total 182 controladores aéreos'.
La STS de 22 de febrero de 2017 (rec. 138/2016 ) resuelve un asunto en el que se cuestionaba el derecho de los controladores aéreos a optar de forma real y efectiva por no totalizar los períodos de cotización que acreditasen en más de un régimen de la Seguridad Social. Sienta varias premisas que son del todo decisivas para la suerte del presente asunto.
Nuestra sentencia subraya que la Ley regula 'un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como a sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite'. En concordancia, declara que la Ley 9/2010 no se ha de entender derogada por la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011 pues constituye una norma especial para ese colectivo profesional frente a la general de la Seguridad Social y tiene por objeto fijar los objetivos de la antedicha política general del servicio y evitar las consecuencias negativas que para el indicado interés general pudieran derivarse de lo contrario, habida cuenta el alto nivel de estrés, con una exigente rotación de turnos y una inexcusable responsabilidad sobre la seguridad de las operaciones aéreas que se controlan, oficialmente reconocidos.
En ella se declara la validez de la norma que establece la jubilación forzosa de los controladores aéreos por tratarse de un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como por sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite. Añadiendo que se trata de una norma de carácter singular y especial que no puede entenderse derogada por normas generales posteriores.
No es necesario especial esfuerzo argumental para entender que las mismas razones que conducen a sostener la validez de la norma especial respecto de la general y posterior en materia de jubilación desde la perspectiva protectora aconsejan asumir la misma conclusión desde la perspectiva de la relación laboral. Y que la misma justificación válida en materia de Seguridad Social puede trasladarse al terreno de la relación laboral; sobre esta dimensión vamos a ampliar nuestra posición seguidamente.
La justificación objetiva y razonable. El establecimiento para un determinado sector de actividad de una específica edad que comporte la jubilación forzosa debe estar amparado por una justificación objetiva y razonable ligada a intereses dignos de protección.
La propia doctrina constitucional señala que no cabe duda de que algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esta base establecerse la extinción de la relación laboral ( STC 22/1981 ).
De igual modo, el Tribunal de Luxemburgo también acepta que los motivos de seguridad, apreciados a la vista de las circunstancias de cada caso, pueden legitimar una privación del derecho a trabajar a quienes cumplen determinada edad. La STJUE 5 de julio de 2017 (C-190/16 , Fries), por ejemplo, concluye que la norma prohibiendo pilotar vuelos comerciales con más de 65 años no conculca la prohibición de discriminación. Y la STJUE de 7 de noviembre de 2019 (C-396/18 , Cafaro) sostiene que el Derecho de la UE permite la jubilación forzosa (a los 60 años) de los pilotos, siempre que ello sea necesario por razones de seguridad pública y resulte proporcionado, apreciación que compete al juzgador nacional.
Por cuanto hemos expuesto en los anteriores apartados, consideramos que la medida aquí cuestionada resulta razonable y proporcionada ya que responde a las concretas circunstancias en las que se desarrolla el trabajo de los controladores aéreos, tal como resalta la exposición de motivos de la Ley 9/2010, de 14 de abril. El alto nivel de estrés, la rotación de turnos y la extrema responsabilidad sobre las operaciones aéreas que controlan justifican sobradamente la medida legislativa que, sin duda, tiene como finalidad evitar consecuencias negativas que pudieran derivarse de la incidencia de los factores descritos sobre el interés general. Así lo entiende la propia norma que en su apartado 1 establece un régimen según el cual los controladores de tránsito aéreo deberán someterse de manera continuada a controles psicofísicos de acuerdo con la normativa aplicable que permitan constatar el mantenimiento de su capacidad para realizar funciones operativas de control de tránsito aéreo.
TERCERO.Y en segundo lugar reclama la improcedencia del despido alegando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 17 diciembre 2018, argumentando la inexistencia de creación de empleo por cuanto la plaza ocupada ha tenido este efecto respecto de un trabajador que ya estaba servicios profesionales, debiendo aportar prueba suficiente que demostrara medidas de mantenimiento de empleo.
El motivo tampoco puede prosperar por cuanto, como queda expuesto anteriormente y en función de los hechos probados, los ordinales fácticos cuarto y sexto vienen a indicar el mantenimiento del empleo como consecuencia de un sistema de cobertura de plazas que ha comportado no sólo que haya sido cubierta aquella dejada por el demandante sino por aquel que vino a ocupar esa plaza. Además, en esta dirección, los hechos reflejan no sólo las convocatorias de plazas de empleo efectuadas sino el volumen de trabajadores fijos de la entidad demandada, con un número superior en 2019, y como coordinador de equipamiento y salvamento los mismos efectivos durante 2018 en 2019. No existiendo pues razones para dejar sin efecto la resolución judicial que ha ratificado que la extinción del contrato por jubilación es ajustada a derecho, procediendo su confirmación en fase de recurso.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Fallo
Desestimar el recurso de suplicación formalizado por la representación de D. Juan, contra la sentencia nº 369/2019 de fecha 15 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma, en sus autos DSP nº 670/2018, seguidos a instancia del recurrente, frente a la entidad AENA S.M.E. SA, con intervención del Ministerio Fiscal, y, en consecuencia confirmar la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .
Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0222-21a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-9200-0500-1274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.
Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0222-21.
Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.
En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230LRJS se aplicarán las siguientes reglas:
a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.
b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.
c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.
Conforme determina el art. 230.3LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.
Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.
Así se acuerda y firma.
