Sentencia Social Nº 3041/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 507/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2013 0000517

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000507 /2014-mjc-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000252 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s: Avelino , Eloy , Imanol

Abogado/a:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

Recurrido/s:FOGASA, INDUSTRIAS GALEGAS DO ALUMINIO E OUTROS METAIS,SA (INDUGALSA,SA) , Ovidio

Abogado/a:DON JOSE LINO BALSA SEIJO, CORA BASOA LAMAS

ILMO SR. D.MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ,

ILMA SRA.Dª ISABEL OLMOS PARÉS

ILMO SR D. JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a treinta de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 507/2014, formalizado por el letrado D. José Miguel Orantes Canales, en nombre y representación de Avelino , Eloy , Imanol , contra la sentencia número 380 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000252 /2013, seguidos a instancia de Avelino , Eloy , Imanol frente a FOGASA, INDUSTRIAS GALEGAS DO ALUMINIO E OUTROS METAIS,SA (INDUGALSA,SA), Ovidio , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE HAY ALBA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Avelino , Eloy , Imanol presentó demanda contra FOGASA, INDUSTRIAS GALEGAS DO ALUMINIO E OUTROS METAIS,SA (INDUGALSA,SA), Ovidio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 380/2013, de fecha diecisiete de Septiembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Los demandantes don Eloy , don Imanol y don Avelino , prestaban servicios para la empresa 'Industrias Gallegas de Aluminio y otros metales S.A' (INDULGASA), con fecha de antigüedad 1-021.999/ 9-08-1.994 y 1-08-1.995, respectivamente, ostentando la categoría profesional de Oficial de l, percibiendo un salario mensual por importe de 1.624,49 euros al mes, con inclusión del prorrateo correspondiente a pagas extraordinarias. El actor don Ovidio prestaba servicios por cuenta de la entidad demandada 'Industrias Gallegas de Aluminio y otros metales S.A' (INDULGASA), con fecha de antigüedad 18-052.005, ostentando la categoría profesional de Oficial de 2, percibiendo un salario mensual por importe de 1.212,94 euros al mes, con inclusión del prorrateo correspondiente a pagas extraordinarias. Segundo.- En fecha de 28 de febrero de 2.013 la empresa entregó a los trabajadores carta de despido con fecha de efectos desde ese mismo día con el contenido que recoge la misma y que se da por reproducido, al obrar en autos, copia de la misma (F.).En la carta se consigna que la Dirección de la empresa ha decidido proceder a la amortización de los respectivos puestos de trabajo por causas económicas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 letra c) del E.T , en relación con el artículo 51 del mismo texto legal , al existir razones económicas que lo justifican. Tercero.- La empresa 'Industrias Gallegas de Aluminio y otros metales S.A' (INDULGASA), se constituyó en fecha 18-12-1.998, siendo su objeto social la realización de trabajos relacionados con la carpintería mecánica y metálica. Tiene sus instalaciones en el Camino de Rabascosas s/n en Mandiá, Ferrol. La empresa ha experimentado un resultado negativo de explotación de manera progresiva desde el año 2.011, al haberse reducido el importe neto de su cifra de negocios en un 15% en el año 2.010 y en un 27% en el año 2.011.El importe neto de la cifra de negocios ha experimentado la siguiente variación: Año 2.012: 1.429.647,63 euros/ Año 2.011: 1.269.144, 64 euros/ Año 2.010: 1.754.423,38 euros/ Año 2.009: 2.076.730.43 euros. El resultado de la explotación ha sido el siguiente: Año 2.012: - 170.419,29 euros/ Año 2.011: 57.364,12 euros/ Año 2.010: 58.001,22 euros/ Año 2.009: 71.800,05 euros. El resultado financiero ha seguido la siguiente evolución: Año 2.012: - 47.689,75 euros/ Año 2.011: - 37.230,69 euros/ Año 2.010: - 52.174,24 euros/ Año 2.009: - 31.016,06 euros. El resultado del ejercicio ofrece la siguiente evolución. Año 2.012: - 218.109,04 euros/ Año 2.011: 14.614,33 euros/ Año 2.010: 4.416,16 euros/ Año 2.009: 30.527,95 euros. Cuarto.- La empresa 'Industrias Gallegas de Aluminio y otros metales S.A' (INDULGASA) ha presentado concurso voluntario de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil de La Coruña en fecha 24 de julio de 2.013. Quinto.- En fecha 2 y 9 de abril de 2.013 se celebró acto de conciliación entre las partes que concluyó sin acuerdo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR íntegramente la demanda de despido interpuesta por don Eloy , don Imanol , don Avelino y don Ovidio frente a la empresa 'Industrias Gallegas de Aluminio y otros metales S.A.' (INDULGASA), a la que absuelvo de todos los pedimentos formulados de contrario.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Avelino , Eloy , Imanol formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 03/02/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido contra la empresa INDUSTRIAS GALLEGAS DE ALUMINIO Y OTROS METALES S.A. (INDULGASA) y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte demandante, en base a tres motivos, al amparo del art. 193 a), b ) y c) de la L.J .S., solicitando nulidad de actuaciones, revisión fáctica y alegando infracción del art. 52 c) en relación con el art. 51.1 y 53.1 a ) y b) del E.T ., así como art. 94.2 , 122.3 , 105.2 L.J .S. y jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO:En primer lugar solicita la nulidad de actuaciones con fundamento en el art. 218 , 209.2 3 y 4 de la LEC , en relación con el art. 122.3 y 105.2 L.J .S. y art. 53.1 a ) y b ), 52 c ) y 51.1 E.T . así como art. 24 CE , por causar indefensión a la parte recurrente ya que la juzgadora de instancia resuelve conforme a hechos no invocados en la carta de despido y tampoco se refleja en la relación fáctica todas las cuestiones planteadas en demanda, resultando insuficientes.

Tal y como se plantea el debate, lo que parece claro a la Sala es que el recurrente muestra disconformidad con la sentencia dado que se ha resuelto conforme a hechos que no se invocaron en la carta de despido, es decir, que esta no era lo suficientemente completa como para dar la conveniente información al trabajador para su adecuada defensa. En este caso, lo que procedería sin más sería la improcedencia del cese y no la nulidad. Si lo que se argumenta es la posible incongruencia de la sentencia, la STC 25/2012, de 27 de febrero , remitiéndose a otras como la STC 44/2008, de 10 de marzo y STC 40/2006, de 13 de febrero , dice que la congruencia viene referida, desde un punto de vista procesal, al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que , para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio,produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).»

Por tanto, la nulidad no procede habida cuenta que la juzgadora resuelve según los términos del debate, que era la corrección o no del cese por causas económicas, analizándose más adelante la alegación sobre la insuficiencia o no de la carta de despido, y tampoco es causa de nulidad la insuficiencia de hechos probados si se disponen de los necesarios para resolver, pudiendo las partes solicitar la modificación o adición en virtud del art. 193 b) L.J .S.

TERCERO: En cuanto a la alteración fáctica, se solicita la revisión del hecho probado 1º, 2º, 3º y la adición de uno nuevo. De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. 5) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024] ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 [ RJ 1984 3062] , 24-12-1986 [ RJ 19867597 ] y 22-12-1989 [ RJ 19899256] , entre otras). 8) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( SS. TS de 18-7-1984 [ RJ 1984 4192 ] y 3-3-1987 [RJ 19871321] , entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas. para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del TS de 19-11-1987 [ RJ 19878028 ] y 18-1- 1988 [ RJ 19886] ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas (Sª TS de 18-1- 1988, entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 [ RJ 19826185 ] y 16-3-1987 [ RJ 19871615] , entre otras muchas).

Se pretende alterar en el hecho probado 1º el salario regulador, lo que no procede en sede fáctica puesto que no proviene de error material o incluso aritmético sino de interpretación jurídica, por lo que se deberá analizar cuando se analice el fondo del asunto, si es que se ha alegado vulneración legal correspondiente. Se desestima igualmente la modificación-adición del hecho probado 2º puesto que se fundamenta en las cartas de cese, que se consideran parte del hecho probado 2º al utilizar la juzgadora la técnica de la reproducción (párr. 1º HP 2º), por lo que resulta innecesaria su adición. Con la modificación del hecho probado 3º el recurrente pretende realizar una valoración de la prueba acorde a sus intereses, valorando la prueba pericial practicada, que ha sido ya valorada por la juzgadora, por lo que no procede su modificación. Finalmente, se pretende adicionar un hecho probado, que sería el cuarto, con desplazamiento de los restantes, y en el sentido siguiente: ' la empresa INDULGASA, además de la contabilidad oficial, realizaba trabajos y obras, las cuales no eran facturadas a través de dicha contabilidad, y que se abonaban a través de pagos en dinero 'B'.'.Se desestima porque se redacta de forma valorativa-conclusiva y, además, la aplicación del art. 94.2 L.J .S. es facultad del juez de instancia, que no la aplicó.

CUARTO: Finalmente, se alega infracción del art. 52 c) en relación con el art. 51.1 y 53.1 a ) y b) del E.T ., así como art. 94.2 , 122.3 , 105.2 L.J .S. y jurisprudencia.

Se fundamenta la insuficiencia de la carta, que se conecta con la indefensión, dado que se dice que se han tenido en cuenta otras circunstancias diferentes de las vertidas en la carta de despido, por lo que el cese debería ser considerado improcedente, con las consecuencias legales inherentes, por falta de formalidad adecuada de la carta de cese.

La Ley otorga al trabajador el derecho al conocimiento suficiente de las circunstancias que motivan el cese para que, si impugna el despido, lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa' - sentencias de 3 de noviembre de 1982 y de 7 de julio de 1986 . En interpretación del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , en el que se establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos», se declara que esta exigencia 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensay esta finalidad no se cumple - sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 y 19 de enero y 8 de febrero de 1988 -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador', doctrina que se sintetiza en la sentencia de 3 de octubre de 1988 y se reafirma en las sentencias de fecha 22 de octubre de 1990 , 13 de diciembre de 1990 , 9 de diciembre de 1998 y 21 de mayo de 2008 .

Ciertamente la carta de despido es escueta pero la Sala considera suficiente la información que se le ofrece a los trabajadores pues, fundamentándose en causas económicas, se amortizan los puestos de trabajo puesto que, de tener beneficios en el año 2011 de 14.614,33 € se experimentan pérdidas en el año 2012, que se cuantifican en 328.774,19 €, lo que para la empresa resulta insostenible. Es decir, se dan datos sobre las ganancias obtenidas en el ejercicio 2011 y las pérdidas sufridas en el ejercicio 2012. No es necesario un pormenorizado análisis de las concretas pérdidas obtenidas ni en qué concretas partidas cuando, además, las partes pueden acudir al Registro Mercantil para comprobar estos extremos. La circunstancia de que, con un análisis más pormenorizado (pericial) se haya llegado a la conclusión de que las pérdidas en el ejercicio 2012 fueron menores (218.109,04 €), no priva a la carta de efectos, pues son igualmente cuantiosas las pérdidas de la empresa, que es la causa de los ceses, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO: En cuanto a la causa económica, hemos declarado ya con la reforma operada por Ley 35/2010, en relación a la situación económica negativa, que la misma ya no se correspondía con una situación continuada de pérdidas cuantiosas lo que equivalía a pérdidas significativas durante al menos más de un ejercicio económico. El precepto establecía que la situación económica negativa se correspondía con la ' existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente en su nivel de ingresos que pueden afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo'. Dos son los supuestos objetivos posibles: uno una situación de pérdidas actual o prevista, lo que indica que todavía no se ha actualizado pero es previsible que así será, y dos, una disminución persistente en los ingresos que aún cuando no se haya traducido aún en pérdidas, afecten a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, lo que no viene sino a suponer una situación previsible de pérdidas pues la viabilidad de la empresa o su capacidad de mantener el empleo sólo puede comprometerse si existen pérdidas. En la fecha del cese, el precepto determina que se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Pues bien, el recurrente da a entender que las causas económicas no están justificadas por la existencia de doble contabilidad o contabilidad B, pero, al resultar inalterada la relación fáctica, la tesis decae habida cuenta de que no se ha probado más que la facturación oficial, que debe ser entendida como la real y única existente, y se constata la existencia de pérdidas actuales, lo que, cabe añadir, ha dado lugar a la presentación de concurso voluntario ante el Juzgado de lo Mercantil en julio de 2013 (hecho probado 4º).

SEXTO: En cuanto a la puesta a disposición incorrecta por parte de la empresa, el artículo 53 del E.T . establece en su apartado 1º que 'La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52 c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

Ya en casación ordinaria el Tribunal Supremo había señalado que el incumplimiento de esta obligación determina, según prevé el actual artículo 53 4º del E.T ., la nulidad de la decisión extintiva (en la actualidad tras la reforma laboral aprobada por Ley 35/2010 la calificación sólo es la de improcedencia) afirmando que el 'mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere ( S.T.S. de 29 de abril de 1988 , que cita las SSTS 11 de junio de 1982 , 20 de noviembre de 1982 y 2 de octubre de 1986 ).

En unificación de doctrina, la Sala 4ª ha mantenido idéntica solución en la S.T.S. de 17 de julio de 1998 (RJ 7049). Según ésta sentencia 'Las modificaciones legales posteriores (a las S.T.S. de los años 80 sobre este punto antes mencionadas ) no pueden cambiar el sentido de esta doctrina y lejos de ello confirman su idoneidad y vigencia por cuanto:

a) Persisten las mismas expresiones de «poner a disposición del trabajador, simultáneamente» esa indemnización. El verbo poner tiene como una de sus acepciones la de entregar, dar, y en este sentido la emplea el legislador.

b) La acción o efecto de disponer, es el de usar uno cualquiera de los derechos inherentes a la propiedad o disposición de los bienes como determina el Real Diccionario de la Lengua.

c) Este poner a disposición lo matiza el legislador diciendo que la misma ha de hacerse simultáneamente, es decir, al mismo tiempo. De acuerdo con esta interpretación gramatical se exige la entrega de la cantidad, o el percibo sin dilación del que habla esa jurisprudencia.

Esta doctrina se reitera en dos sentencias más recientes, las SSTS de 23 de abril de 2001 ( RJ 4874 ) y 28 de mayo de 2001 ( RJ 5445 ) aunque en la primera de ellas el retraso en la entrega de la indemnización había sido sólo de tres días.

La tesis del recurrente debe fracasar puesto que se dice claramente en el FJ 3º, con valor fáctico, que no se puso a disposición del actor la indemnización por falta de liquidez.

SEPTIMO: Por último, se alega que la indemnización no está correctamente calculada puesto que el salario regulador asciende a 1.813,73 € pero, aún en el caso de ser el de 1.624,49 € tampoco estaría bien calculada. La juzgadora de instancia, tras la valoración de la prueba, ha estimado ajustado el salario regulador expuesto en el hecho probado 1º, el recurrente no ha intentado la alteración fáctica en orden a establecer los datos adecuados, como puede ser la cuantía o hechos necesarios para la percepción de los complementos (art. 43 del Convenio) sino que alega el Convenio colectivo y la revisión salarial, cuando ésta (BOP 19-3-13) indica unas diferencias desde abril para la categoría de los actores de 266,63 € y el salario base sería de 1.256,36 €, según la revisión salarial (BOP 14-6-12), tal y como, a su vez, expone el recurrente en el recurso, por lo que se entiende que el salario fijado en la sentencia es correcto, al no ser inferior al fijado en el convenio y sucesivas revisiones. Tampoco se aprecia que la cuantía puesta a disposición sea inferior a la debida, no se han aportado por el recurrente cálculos que lo pongan de manifiesto, ni que, en virtud de éstos, sea adecuada la calificación de improcedencia del despido.

OCTAVO.- En definitiva, el recurso debe ser desestimado y, por ello, la sentencia confirmada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de los actores contra la sentencia de fecha 17-9-13, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ferrol , en proceso por despido, promovido los recurrentes contra INDUSTRIAS GALLEGAS DE ALUMINIO Y OTROS METALES S.A. (INDULGASA), y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.