Sentencia SOCIAL Nº 3041/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2343/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2343/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 2343/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Dª MANUEL JOSÉ PONS GIL, presidente
Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En Valencia, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3041/2019
En el recurso de suplicación 002343/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000007/2017, seguidos sobre Invalidez-
Profesión Habitual, a instancia de Dª Florinda asistida por la letrada Dª MIREYA ORTIZ CALVECHE , contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Florinda , ha actuado como
ponente la Ilma. Sra. Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Dña. Florinda , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al mismo de las pretensiones contra éste deducidas. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Dña.

Florinda , nacida el NUM000 -1961, se halla afiliada al Régimen General siendo su profesión habitual la de dependienta ( comercio al pormenor), con una base reguladora de 586,45euros/mes para la Incapacidad permanente Total y de 764,40 euros/mes para la parcial.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, en fecha 30 de septiembre de 2016 se dictó resolución denegatoria por el INSS, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

TERCERO.-La demandante presenta el siguiente cuadro médico: carcinoma seropapilar de ovario derecho intervenido, fibromialgia, temblor en estudio, disfagia en estudio, trastorno adaptativo mixto, cervicoartrosis, que le produce como limitaciones orgánicas y funcionales astenia, temblores, clínica fibromiálgica, ansiedad, dolores generalizados que le producen limitación para esfuerzos físicos intensos y/o prolongados y en tareas de estrés y sobrecarga emocional ( informe EVI)

CUARTO.- Formulada reclamación previa la misma ha sido desestimada.

QUINTO.- La profesión que desempeñaba la demandante antes de la incapacidad temporal era la de ayudante de dependienta. Con anterioridad realizó actividad profesional de camarera ( vida laboral y documental actora)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª. Florinda , habiendo sido impugnado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de la trabajadora en su pretensión de reconocimiento de incapacidad permanente total o parcial para su profesión habitual, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Por el primero de ellos se solicita la modificación del hecho probado 1º para que se sustituya la profesión habitual que consta de dependienta, por camarera de mesa. La recurrente se apoya en consideraciones que hace sobre determinados documentos, de los que dice se desprende que la última relación de la actora finalizó el 02-12-2014, y que el inicio de la incapacidad temporal fue el 17-12-2014, por lo que no se inició constante la relación de dependiente sino con posterioridad a su conclusión. La incapacidad permanente no vino precedida de la IT y a la fecha del hecho causante la trabajadora no ejercía profesión alguna.

Pero no podemos acoger la revisión pretendida ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador/a de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. En este caso la juzgadora a quo obtiene la convicción judicial de la valoración de la vida laboral así como de lo indicado por la parte actora en su demanda, y todo ello sobre la base del art. 194.2.2º d la LGSS, lo que entronca con una cuestión que es jurídica. Y no evidenciándose error u omisión trascendente en la apreciación de la prueba debe prevalecer la redacción dada por el órgano judicial.

También solicita la inclusión de un hecho probado 6º según el cual: 'La actora cesó en su última ocupación laboral el 2-12-2014. Posteriormente inició situación de incapacidad temporal en fecha 17/12/2014 hasta el alta sin propuesta de incapacidad de fecha 24-5-2016. Posteriormente, la actora instó expediente de incapacidad permanente en fecha 23-8-2016, siendo la contingencia común, habiéndose emitido dictamen propuesta en fecha 28-9-2016. Habiendo dejado de percibir el subsidio por desempleo en fecha 13-9- 2016'.

No aceptamos la adición de este nuevo hecho dado que contiene datos sobre fechas de cese en trabajo, alta sin propuesta, solicitud de expediente de incapacidad permanente, dictamen propuesta y fin de subsidio desempleo, que no se discuten y obran en autos, no siendo determinante que en el momento de la solicitud la actora se encontrara percibiendo el subsidio por desempleo, ni las otras fechas que se quiere recoger en el hecho,

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS, la recurrente denuncia la vulneración del art. 193 y 194 de la LGSS de 2015, y jurisprudencia, indicando que la profesión habitual de la actora que debe considerarse es la de camarera, dado que se dedicó a la misma desde 2001 hasta 2013, y atendiendo a las limitaciones que tiene no reúne las aptitudes psicofísicas para el desempeño de las más elementales tareas de su profesión (como tampoco para la de dependiente), por lo que es acreedora de incapacidad permanente total. Y alega también la recurrente que, en cualquier caso, la actora se encuentra limitada en un grado no inferior al 33%, lo que le hace merecedora de una IPP.

Constituye cuestión fundamental para decidir la presente controversia dilucidar cuál es la profesión habitual de la demandante, y al respecto hay que indicar que según lo actuado, la actora estuvo trabajando en comercio al por menor como dependienta durante un año, desde el 3-12-2013 al 2-12-2014, siendo ésta la profesión alegada en su solicitud.

Según el art. 194.2.2º TRLGSS, 'a los efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'. Por su parte el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 acota el tiempo de la actividad fundamental realizada durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez.

En el caso de autos el problema se plantea porque cuando la demandante insta la IP estaba en situación de desempleo; pero ello no es obstáculo para que acudamos a la última profesión ejercida, no tomando en consideración el desempleo, (como reiterada jurisprudencia establece) trabajo el último que no ha sido desempeñado durante un tiempo meramente residual puesto que estuvo 12 meses ejerciéndolo, por lo que a la profesión de dependienta al por menor debemos estar.

Dispone el artículo 193 de la LGSS de 2015 que 'la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal, en la redacción dada por la DT 26ª, señala en su punto 4 que: 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y el artículo 194.3 de la citada ley establece que: 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.



TERCERO.- Así las cosas, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia y de los que con tal valor obran en la fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren la totalidad de las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente ni en el grado de total para su profesión habitual ni de parcial. En efecto, para la adecuada resolución de la controversia debe atenderse al cuadro patológico que sufre la demandante y a sus repercusiones funcionales. Y así resulta que la actora presenta como cuadro clínico residual: 'carcinoma seropapilar de ovario derecho intervenido, fibromialgia, temblor en estudio, disfagia en estudio, trastorno adaptativo mixto, cervicoartrosis, que le produce como limitaciones orgánicas y funcionales astenia, temblores, clínica fibromiálgica, ansiedad, dolores generalizados que le producen limitación para esfuerzos físicos intensos y/o prolongados y en tareas de estrés y sobrecarga emocional.' Poniendo su cuadro clínico en relación con su profesión de dependienta al por menor, debemos indicar que, por un lado, no se objetivan secuelas incapacitantes de entidad necesaria del carcinoma sufrido, como tampoco de la disfagia, la cervicoratrosis (no presenta alteraciones de arcos de movilidad) y la fibromialgia, así como los temblores, de los que no consta su intensidad. En el plano psíquico no se evidencian limitaciones funcionales en relación con el trastorno adaptativo mixto, ni de su estado ansioso, del que no se acredita le ocasione alteraciones sensoperceptivas, ni que tenga déficit de atención ni concentración de la suficiente entidad para interferir en actividades de requerimiento medio. Por otra parte, no ha quedado acreditado que el desempeño de la profesión de dependienta conlleve el soportar una carga mental o emocional importante o suponga el sometimiento a situaciones de marcado estrés o situaciones complejas, como tampoco un mantenimiento de actividades de sobrecarga, sea en el plano físico o psíquico, ni un sometimiento a esfuerzos físicos intensos y/o prolongados, por lo que entendemos que la actora no se encuentra incapacitada para el ejercicio de su profesión. Téngase en cuenta que no han quedado probadas, respecto de sus dolencias psíquicas, ni la concurrencia de una entidad tal ni una repercusión funcional que sean incapacitantes, desde el momento en que no consta que su clínica afecte a sus facultades intelectivas e incida negativamente en las mismas, reduciendo su capacidad cognitiva o impidiéndole prestar una mínima atención, pudiendo acudir en los momentos de empeoramiento de su estado (que puede hallarse sometido a crisis y fluctuaciones) y más concretamente cuando se den episodios de agudización de su clínica, al instituto de la incapacidad temporal.

En resumen, la situación de la demandante no es susceptible de incardinarse en el nº 4 como tampoco en el nº 3 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, pues no queda acreditada una mayor penosidad traducible en el porcentaje requerido de disminución no inferior al 33% del rendimiento normal, por lo que el recurso deberá ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Florinda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de BENIDORM, de fecha 16 de abril de 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2343 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.