Sentencia SOCIAL Nº 3042/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2840/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000379
EMA
Recurso de Suplicación: 2840/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 18 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3042/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona
de fecha 28 de febrero de 2018 , dictada en el procedimiento nº 341/2017 y siendo recurrido Rogelio . Ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de abril de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO la demanda promovida por D. Rogelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia, con revocación de las resoluciones del INSS de 13 de diciembre de 2016 y 23 de febrero de 2017, declaro al actor en situación e incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 735,08 euros y fecha de efectos de 10 de octubre de 2016, sin perjuicio de las compensaciones que puedan corresponder. Condeno a la entidad gestora a estar y pasar por tal declaración y a abonar al actor la prestación correspondiente, con los incrementos, mejoras y revalorizaciones que sean jurídicamente aplicables.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Rogelio , nacido el día NUM000 de 1956, con DNI nº NUM001 , solicitó en fecha 8 de agosto de 2016, a instancia del INSS, una incapacidad permanente (folios 38 a 40).



SEGUNDO.- En fecha 13 de diciembre de 2016, el INSS dictó resolución por la que declaró al actor afecto a una incapacidad permanente total para la profesión habitual de 'revestimiento de suelos', con una base reguladora de 735,08 euros, fecha de efectos de 7 de diciembre de 2016 y revisable a partir del 1 de noviembre de 2018. Mediante dictamen propuesta de 9 de noviembre de 2016, y con fundamento en el dictamen médico de la SGAM de 10 de octubre de 2016, la CEI estableció el siguiente cuadro residual: 'Fractura tercio distal tibia derecha, evolucionada a osteomielitis. Intervención quirúrgica en tres ocasiones (desbridamiento quirúrgico, osteosíntesis con enclavado endomedular e injerto cutáneo). Persiste déficit de consolidación, limitación funcional y marcha claudicante con ayuda de muleta' Con esos antecedentes, la CEI propuso calificar al actor como incapacitado permanente en grado de total. Ese dictamen propuesta es consecuencia del dictamen médico del ICAM de 17 de agosto de 2016 (folios 11 a 13 y 52)

TERCERO.- Frente a la resolución del INSS de 13 de diciembre de 2016, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 19 de enero de 2017, que fue expresamente desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 23 de febrero de 2017 (folio 32)

CUARTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 735,08 euros (hecho conforme y folio 12).



QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de 'revestimiento de suelos' en el RETA (hecho conforme, folio 13). Inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 10 de noviembre de 2015 y le fue extendida el alta con propuesta de incapacidad permanente en fecha 10 de octubre de 2016 (folio 32)

SEXTO .- La patología más importante que padece el actor en la actualidad es la siguiente: 1.- Fractura tercio distal tibia derecha, evolucionada a osteomielitis, intervenida quirúrgicamente en tres ocasiones: desbridamiento quirúrgico, osteosíntesis con enclavado endomedular e injerto cutáneo. Persiste déficit de consolidación y pseudoartrosis. Marcha asimétrica y alterada, tanto en la cinemática (valores angulares) como en la cinética (valores de fuerza), con disminución de la fuerza de apoyo sobre la extremidad inferior derecha. El tobillo derecho presenta una limitación de movilidad activa en flexo-extensión (-59,38%) e inversión-eversión (-66,43%). Restricción en flexión dorsal a 16,39º (-43,07%) al agacharse, que condiciona una limitación en flexión de la rodilla derecha a 29,52º (-58,83%), mostrando inflexiones de la velocidad angular a ambos niveles, que se relacionan con molestias/dolor. Déficit muscular del gemelo interno (-82,20º), del gemelo externo (-47,51%) y del tibial anterior (-32,32%) de la pierna derecha (dictamen del ICAM, informe pericial de la parte actora y folios 18 a 31).

2.- Pie derecho diabético que ha obligado a una amputación abierta del 5º metatarso (folio 82, informe pericial de la parte actora) SÉPTIMO.- Como consecuencia de ese cuadro lesional, el actor acusa una marcha claudicante a distancias no superiores a 100 metros por dolor. En consecuencia, está limitado para actividades que requieran una bipedestación dinámica superior, así como para subir y bajar escaleras, desplazarse por planos inclinados y desniveles, terreno irregular y posición de cuclillas (dictamen del ICAM, informe pericial de la parte actora y folios 18 a 31)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona en fecha 28/02/2018 que es estimatoria de la demanda y declara al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, se recurre en suplicación por el INSS pretendiendo que se declare a la recurrente en situación de Incapacidad permanente absoluta. Se indica como motivo único del recurso el del artículo 193.c de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en su apartado (en adelante LRJS)'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Ha sido impugnado el recurso.

La recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en base al relato de hechos probados, en concreto del sexto, sostiene que queda acreditado un trastorno de la marcha, pero no un trastorno para actividades livianas o sedentarias ni para desplazamientos a su puesto de trabajo y sostiene que las limitaciones que con ello relacionadas se indican en la fundamentación de la sentencia, en concreto en el fundamento 3, no engloba nada que imposibilite la realización de un trabajo sedentario.

La parte impugnante del recurso por el contrario incide en que se mantiene el inalterado relato factico de la sentencia, ya que no es impugnado, y no solo en cuanto al hecho sexto de la sentencia que trascribe completo en su escrito de impugnación, sino que también permanece inalterado el hecho 7 de la sentencia y que es en el mismo en el que se establecen, como consecuencia del cuadro lesional, las limitaciones que acusa el actor y que sostiene que en base a aquellas es cuando ha de valorarse la aptitud laboral del mismo y por ello mantiene que no se produce la infracción de la norma invocada por la recurrente y ni siquiera se ha acreditado por aquella precisamente esa infracción alegada por lo que solicita la desestimación del recurso que impugna.



SEGUNDO .- En cuanto al motivo único del recurso, que es el contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Así pues corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en arras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.



TERCERO .- Cita la parte recurrente como expresamente infringido el que identifica en el escrito de interposición del recurso como artículo 194.5del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), y es en concreto la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno, la que establece su redacción aplicable hasta que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194, y conforme a esa disposición transitoria '.../... dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: «Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.»' El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

De lo que se trata pues conforme a tal precepto legal es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (el estado secuelar, secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional). Se está pues en el punto de valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan, ya que son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos. Y en cuanto a ello, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha de tenerse cuenta el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, ya que lo que interesa valorar es la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado. Ya sea en relación a la que haya venido siendo su profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente en grado de total) o bien y en general para cualquier otra actividad u oficio (en el caso de la incapacidad permanente en grado de absoluta).



CUARTO .- La decisión en cada supuesto ha de trasladarse, en un necesario proceso de individualización, al caso a enjuiciar en atención a cuáles sean las concretas particularidades del mismo.

En el presente caso, partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida es la norma citada en el fundamento anterior la que describe y define la situación de incapacidad permanente absoluta y la que considera infringida la parte recurrente cuando pretende la revocación de la sentencia en base a las expresadas circunstancias en el fundamento de derecho primero de la presente al referirse a los argumentos de la recurrente expresados en el escrito de interposición del recurso.

Ya se ha señalado que se trata de advertir las limitaciones funcionales, y no tanto la naturaleza de las lesiones en sí mismas, como las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos. Al hilo de esta última afirmación, cierto es que ya se reconoció en la vía administrativa la calificación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de 'revestimiento de suelos' en base al cuadro residual: ' Fractura de tercio distal tibia derecha, evolucionado a osteomielitis. Intervención quirúrgica en tres ocasiones (desbridamiento quirúrgico, osteosíntesis con enclavado endomedular e injerto cutáneo). Persiste déficit de consolidación, limitación funcional y marcha claudicante con ayuda de muleta'.

La sentencia recurrida establece en su hecho probado sexto una detallada descripción de las consecuencias derivadas de esa fractura de tercio distal de tibia, tras el tratamiento quirúrgico y las complicaciones postquirúrgicas con el déficit de consolidación que persiste con pseudoartrosis, que explicita como marcha claudicante y relaciona con, tal y como consta en el hecho probado, ' Marcha asimétrica y alterada tanto en la cinemática ( valores angulares) como en la cinética (valores de fuerza, con disminución de la fuerza de apoyo sobre la extremidad inferior derecha', sumando a ello la limitación del tobillo derecho y la limitación en flexión de rodilla derecha por restricción en la flexión dorsal en los términos descritos en ese hecho probado. Pero es el hecho probado 7 de la sentencia recurrida el que describe las circunstancias que acusa el trabajador como consecuencia del cuadro de lesiones o patologías indiscutido conforme al relato de la sentencia, y específicamente queda probada: una marcha claudicante a distancias no superiores a 100 metros por dolor y también junto con ello limitación para subir y bajar escaleras, desplazarse por planos inclinados y desniveles, terreno irregular y posición de cuclillas y actividades que requieran bipedestación dinámica superior.

La sentencia recurrida establece en su fundamentación jurídica no solo los elementos sobre los que se ha construido la valoración del juzgador para establecer ello, sino la especial referencia y trascendencia que ha tenido para la formación del criterio del Juzgador la determinación como existente de esa claudicación en la marcha a distancias cortas. No se trata ya de una marcha claudicante que requiere la ayuda de muleta en el desplazamiento, sino que aun con ello y con tal auxilio, se acusa esa claudicación en la marcha a distancias por debajo de los 100 metros y en correlativa existencia con el dolor que la determina (la claudicación), y tal circunstancia no se cuestiona por el recurrente. En tales términos a partir de la constatación de esas circunstancias que se producen conjuntamente consideramos que la existencia de la situación de incapacidad permanente absoluta reconocida en la sentencia está justificada pues concurren los requisitos y presupuestos que la norma establece relacionándose en este caso con la importante limitación a la posibilidad de desplazarse del trabajador y de acudir con normalidad al que pudiera ser un puesto de trabajo relacionado con cualquier profesión u oficio, exento en sus funciones de aquellas que forman el núcleo esencial de la que es su profesión habitual pues ya tiene reconocido el grado de incapacidad permanente total. Y de todo ello únicamente cabe concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la administración de la Seguridad Social actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada en fecha 28/02/2018 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos nº 341/2017 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.