Sentencia Social Nº 3045/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7427/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 47 - 1 - 2011 - 8000754

AM

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 23 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3045/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Arsenio , Benito , Cecilio , Cosme , Edmundo , Eulogio , Federico , Fulgencio , Herminio , Isidro , Justiniano , Luciano y Mateo , frente al Auto del Juzgado Mercantil 8 Barcelona, de fecha 7 de julio de 2011 , dictado en el Incidente Extinción/Modificación contratos de trabajo art. 64, nº 322/2011, dimanante del Concurso Voluntario nº 155/2011 y siendo recurridos Fogasa, Ruperto (Administrador Concursal) y Barcinova Excavaciones y Transportes S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado Mercantil nº 8 y en el Concurso Voluntario nº 155/11 tuvo entrada solicitud de iniciación de Incidente Concursal de Extinción Colectiva de contratos de trabajo de 15 trabajadores de la empresa .

SEGUNDO.-Transcurrido el plazo legal y cumplimentados los trámites previstos en la Ley, se dictó Auto en fecha 7-7-2011 -, en la que se acordada la extinción de la relación laboral de los trabajadores afectados de la plantilla de la mercantil en concurso.

TERCERO.-Contra dicha resolución anunciaron recurso de suplicación el letrado Don Jordi Vidal Ciurana en nombre y representación de Don. Arsenio , Benito , Cecilio , Cosme , y el letrado Don Xavier Español Clotet en nombre y representación de Don. Edmundo , Eulogio , Federico , Fulgencio , Herminio , Isidro , Justiniano , Luciano y Mateo , que formalizaron dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes, la Administración Concursal de Barcinova Excavaciones y Transportes S.L. impugnó el interpuesto por el Letrado Xavier Español Clotet, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen dos recursos de suplicación frente al auto dictado el 7 de julio de 2011 por el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona , en el incidente concursal 322/2011, que resuelve la extinción colectiva de las relaciones laborales de 15 trabajadores de la concursada, BARCINOVA EXCAVACIONES Y TRANSPORTES S.L.

1) Los trabajadores, Don. Arsenio , Benito , Cecilio , Cosme , (en adelante el primer recurrente), recurren al amparo del art.191b ) y 191c) LPL .

Este recurso no ha sido impugnado

2) Los trabajadores, Don. Edmundo , Eulogio , Federico , Fulgencio , Herminio , Isidro , Justiniano , Luciano y Mateo , (en adelante el segundo recurrente), recurren al amparo de los arts.191a), b ) y c) LPL .

Este recurso ha sido impugnado por la administración concursal de BARCINOVA EXCAVACIONES Y TRANSPORTES S.L.(en adelante la recurrida)

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a resolver el recurso, hay que plantearse laadmisión de los documentos que la primera y segunda recurrente anexan a sus recurso,consistentes en:

-primera recurrente: la Sentencia nº 315/11 del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, dictada el 14/07/2011 , en procesos acumulados 279/11 y 280/11 iniciados por demandas por extinción y despido de 22/03/11.

- segunda recurrente: la Sentencia nº 313/11 del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, dictada el 14/07/2011 , en virtud de demanda de fecha 1/04/11, siendo por tanto dicha sentencia posterior al auto recurrido, que data de 7/07/2011 . La impugnante no se pronuncia sobre la admisión del documento en su escrito.

Dispone el artículo 231 de la LP L que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el art.270 LEC o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto motivado contra el que no cabrá recurso de súplica.

Dado que el documento se presenta con el escrito de interposición del que ha tenido traslado la impugnante y, por tanto, oportunidad para pronunciarse sobre la admisión, su admisión debe atenerse a la doctrina sentada en Sala General por la STS de 5 diciembre 2007 RJ 2008796, cuyo fundamento jurídico cuarto dispone:

'1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de ' sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento'-art. 271 LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.'

En aplicación de la referida doctrina al caso de autos, si bien no consta la firmeza de las sentencias que se aportan, sí consta su fecha y notificación, posteriores al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia por el J.Mercantil (07/07/11) y por su objeto y contenido aparece como condicionantes o decisivas par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, atinente a la jurisdicción y a la viabilidad de la extinción colectiva de contratos de trabajo, siendo que tratándose de una presupuesto procesal de orden público, la no firmeza de las sentencias aportadas ex art.231 LPL no ha de impedir su admisión, pues conforme al art.9.6 LOPJ , y así lo ha entendido el TS en : SSTS de 18 junio 1991 RJ 19915151 ; 27 de abril , 20 de octubre de 1989 ( RJ 19892987 y RJ 19897303 ) y 15 de noviembre de 1990 ( RJ 19908576 ), existe libertad de la Sala en la apreciación de los hechos y material probatorio a fin de apreciar la existencia o no de jurisdicción.

Por tanto,procede la admisión de los documentos en cuestión.

TERCERO.-El buen orden procesal aconseja resolveren primer lugar el motivo delart.191a) LPLinvocado la segunda recurrente, por la que se postula la falta de jurisdicción del Orden Social,supuesto en que la Sala goza de libertad en el examen de los hechos y el material probatorio, con independencia de las alegaciones de las partes, pues la jurisdicción es una cuestión de orden público procesal, conforme al art.9.6 LOPJ , y así lo ha entendido el TS en : SSTS de 18 junio 1991 RJ 19915151 ; 27 de abril , 20 de octubre de 1989 ( RJ 19892987 y RJ 19897303 ) y 15 de noviembre de 1990 ( RJ 19908576 ), entre otras.

Entrando a resolver la cuestión de falta de jurisdicción: afirma la segunda recurrente que el auto recurrido, que declara la extinción colectiva de los contratos de trabajo es de fecha 7/07/11, mientras que los recurrentes interpusieron demanda el 1/04/11, que terminó en la sentencia nº 313/2011 de 14/07/11 del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona , que declara extintas las mismas relaciones laborales con la declaración de improcedencia del despido y condena a indemnizar 45 días por año de salario con máximo de 42 mensualidades., por lo que la extinción efectuada por el Juzgado de lo Mercantil.

Aunque no se plantea la falta de jurisdicción por la primera recurrente, la misma aporta también documentos, admitidos, que la sitúan en una postura procesal similar a la segunda recurrente, pues los trabajadores de la primera recurrente interpusieron demandas por despido ocurrido el 22/02/11, que se resuelven en sentencia de 14/07/11 por el JS nº 3 declarando la improcedencia de tales despidos, por lo que procede también analizar la falta de jurisdicción en tal supuesto. ( art.5 LPL ).

La impugnante se opone a tales consideraciones, por entender que el escrito de interposición del recurso no cumple con el requisito de claridad y suficiente precisión a la hora de establecer las normas que se consideran infringidas, que exige el art.194 LPL . Dicha apreciación no puede tener favorable acogida pues se aduce falta de jurisdicción, se mencionan el art.8.2 LC , en relación con el art.51 ET y, por tanto, con independencia de la suerte del motivo, la identificación de los preceptos infringidos y los motivos de la infracción son más que suficientes, para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte (Vid SSTC 135/98 y 256/94 ).

Comocircunstancias relevantes para resolver sobre la competencia jurisdiccional del Juzgado de lo Mercantilhemos de reseñar las siguientes:

1) BARCINOVA EXCAVACIONES Y TRANSPORTES S.L, empresa que cuenta con 15 trabajadores, fue declarada en concurso el día 22/03/11 (extremo no controvertido; Tomo 1, f.78)

2) La citada empresa, en fecha 22/02/11 hizo entrega a los trabajadores de carta que dice'Que habiendo presentado concurso voluntario en el Juzgado Mercantil y estando pendiente la extinción colectiva de todos los trabajadores de la sociedad BARCINOCA EXCAVACIONES Y TRANSPORTES S.L la misma les comunica que no es necesario que se presenten a su puestos de trabajo. En Castelldefels, a 22 de febrero de 2011'

No consta probado que los trabajadores dejaran de percibir sus salarios desde ese día hasta que se declara el concurso el 22/03/11 (f.73, f.39 y ss, 49 y ss del rollo de recurso).

3) El día 22/03/11 los trabajadores, Don. Arsenio , Benito , Cecilio , Cosme , interponen sendas demandas acumuladas (nº279/11 y 280/11) por despido verbal ocurrido -según ellos- el 22/02/01 y por extinción contractual por falta de ocupación efectiva,frente a BARCINOVA EXCAVACIONES Y TRANSPORTES S.L y otros; que se tramitan como despido nº 279/11ante el JS nº 3 de Barcelona.

3) El 1/04/11 los trabajadores, Don Edmundo , Eulogio , Federico , Fulgencio , Herminio , Isidro , Justiniano , Luciano y Mateo , interponen demanda ante el Juzgado de lo Social por despido verbal ocurrido el 22/02/01 frente a BARCINOVA EXCAVACIONES Y TRANSPORTES S.L (f.31 rollo recurso); que se tramitan como despido nº 322/2011 ante el JS nº 3 de Barcelona

4) El día 11/04/11 la representación de la concursada solicita autorización para la extinción de las relaciones laborales de la totalidad del a plantilla, integrada por 15 de trabajadores, que se admite a trámite por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona de fecha 15/04/11 .

5) El día 7/07/11el JM nº 8 de Barcelona dicta el auto ahora recurrido, acordando la extinción colectiva de las relaciones laborales de los 15 trabajadores

6) El día 14/07/11 se dicta la Sentencia nº 315/11 del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona , en los procesos acumulados 279/11 y 280/11 iniciados por demandas por extinción y despido de 22/03/11 en la que estima en parte la demanda y declara la improcedencia del despido verbal de los trabajadores demandantes ocurrido el 22/02/11, es decir, un mes antes de la declaración del concurso.

El día 14/07/11 se dicta la Sentencia nº 313/11 del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona en el proceso de despido nº 322/2011 en la que estima en parte la demanda y declara la improcedencia del despido verbal de los trabajadores demandantes ocurrido el 22/02/11, es decir, un mes antes de la declaración del concurso.

Ambas sentencias contienen como hecho probado segundo, con algunos matices que 'El día 22-02-11 la empresa BARCINOVA EXCAVACIONES Y TRANSPORTES S.L notificóa la totalidad de la plantillaque había de concluir su actividad y que no volviesen a trabajar...'

En cuanto a las normas aplicables, hay que tener en consideración el art.3.1d) RDL 2/1995 , art.86 ter LOPJ . en relación con el artículo 8 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , que establece que: 'La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias....2º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción,modificación o suspensióncolectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado,así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta Ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.',

Por tanto, la competencia del Juez del Concursosólo comprende las extinciones de carácter colectivo que se soliciten una vez declarado el concursoy no será competente el Juez del Concurso, para conocer de la extinción del contrato por causas objetivas del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , precisamente, porque el precepto estatutario exige como requisito que no se alcance el número de afectados del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y, por lo tanto, la extinción no tendrá carácter colectivo.(Vid Auto Sala Conflictos TS núm. 37/2011 de 28 septiembre JUR 2011373971).

Así las cosas,para determinar la existencia de jurisdicción del Juzgado Mercantil hay que atender a dos parámetros:

1) la naturaleza individual-plural o colectiva de las extinciones a fecha de solicitud de la extinción ante el Juez del concurso (11/04/11) y

2)al momento en que tales extinciones se producen(antes o después de la declaración del concurso); pues para las extinciones colectivas sólo es competente cuando se haya declarado concurso, no siendo competente para las extinciones colectivas anteriores a la declaración de concurso ni para las extinciones individuales o plurales, anteriores o posteriores a la declaración del concurso (ello hasta la entrada en vigor de la Ley 38/11 de 10 de octubre, no aplicable al caso, y que prevé que losERE en tramitación a fecha de declaración del concurso se remitan por la Autoridad laboral al Juez del concurso: art.64.1 LC ).

En este sentido, hay que estar también a lo que dispone el art.50.2LC en la redacción anterior a la Ley 38/2011 que prevé que los jueces o tribunales del orden social ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase.

Partiendo de tales premisas, en el caso de autos existen dos demandas con fecha de entrada coetánea o posterior (22/03/11 y 1/04/11) a la fecha de declaración del concurso (22/03/11) encauzadas por el Juzgado de lo Social como si se tratase de dos despidos plurales ocurridos un mes antes de la declaración de concurso (22/02/11) que acaban con sendas declaraciones de improcedencia de los supuestos despidos, todos ellos de fecha 22/02/011.

Con independencia de que sea discutible que dichos despidos sean plurales, pues en ambas sentencias consta probado que el día 22/02/11 la empresa BARCINOVA EXCAVACIONES Y TRANSPORTES S.L notificó a latotalidad de la plantillaque había de concluir su actividad y que no volviesen a trabajar, lo cierto y verdad es que dichas sentencias no consta que sean firmes, a fecha de admisión del incidente concursal, como tampoco consta que desde la fecha 22/02/11 los trabajadores dejaran de percibir sus salarios, a consecuencia de la citada carta, sino que sólo dejaron de prestar sus servicios.

Así las cosasel Juez del concurso, para decidir sobre su propia jurisdicción y sobre la admisibilidad a trámite de la solicitud de extinción colectiva debía determinar en ese momento, (11/04/11) (arts.410y411 LEC), y no después, si la solicitud de extinción era colectiva, es decir, qué número de contratos quedaban vigentes en la empresa y qué número de extinciones se solicitaban. (art.51.1 ET), para lo cuál debía resolver prejudicialmente una cuestión correspondiente al orden social aún no resuelta por el juez competente (art.9.1 LC), consistente en determinar si el 22/02/11 se había producido o no una extinción colectiva, pues de ser así, a fecha 11/04/11 no habría contratos que extinguir y carecería por ello de jurisdicción para conocer de la extinción colectiva de los mismos.

Situados en tal momento procesal y en tales parámetros , hemos de concluir que el Juez del concurso gozaba de jurisdicción:

-En primer lugar, porque la simple interposición de una demanda por despido no convierte en tal lo que simplemente es una carta comunicando a los trabajadores que se ha presentado concurso voluntario y que está pendiente la extinción colectiva, sin que sea necesario que se presenten a su puesto de trabajo. Al no constar otros datos probados ,ni en estos autos, ni en las sentencias del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona nº 313/11 y 315/11, no podemos llegar a la conclusión de que hubo despido tácito, pues no está probado que los trabajadores dejaran de percibir sus remuneraciones a partir de 22/02/11, (f.40-48 y 49 y ss del rollo suplicación, donde consta que reclaman sólo algunas cantidades pendientes del mes de febrero, pero no de marzo)

-En segundo lugar, porque a fecha de admisión del incidente concursal (15/04/11) no había recaído aún ninguna de las dossentencias del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona (14/07/11), por lo que no había despido, sino meras demandas por despido, y el Juez del concurso resolvió correctamente la cuestión prejudicial. (art.9.1 LC)

-En tercer lugar, y a efectos meramente dialécticos, porque si se entendiera-como hace el Juzgado de lo Social nº 3- que tal actuación de la empresa de fecha 22/02/03 es un despido, el mismo hubiera sido colectivo, puesto que las citadas sentencias del JS nº 3, reconocen como hecho probado que el supuesto acto extintivo iba referido a la totalidad de la plantilla en una empresa con quince trabajadores, y la consecuencia de tal hecho debiera haber sido la declaración de nulidad- incluso de oficio- conforme alart.124 LPL, al no seguirse los trámites delart.51.2ET, y no la declaración de improcedencia, como hacen tales sentencias del JS nº 3. La nulidad de tales despidos hubiera conllevado, igualmente, que a fecha de solicitud de la extinción colectiva ante el Juez del concurso ( 11/04/11) las relaciones laborales estuvieran vivas y, por tanto, la extinción en ese momento tendría el carácter colectivo conforme alart.51.1 ET, (totalidad de la plantilla en empresa de 15 trabajadores) y el Juez del concurso tendría jurisdicción conforme alart.8.2 LC

Una solución similar a la de autos se adopta en la STSJ Andalucía, Sevilla, núm. 215/2010 de 22 enero JUR 2010113789

Por todo lo expuesto, procede desestimar la excepción de falta de jurisdicción.

CUARTO.-La primera recurrente, al amparo del art.191b) LPL , solicita la revisión del hecho probado sexto y la adición de cuatro nuevos hechos probados.

En cuanto al hecho probado sexto, propone como redacción alternativa 'La empresa concursada está sin actividad al menos desde el 1/04/11 y no genera ingresos. '

No ha lugar a la modificación propuesta puesto que se basa en un escrito de parte y, en este sentido la Sala tiene dicho que, en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoría:

-las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1967 [ RJ 1967 , 4829] , 10 de abril [ RJ 1975, 1861 ] y 20 de noviembre de 1975 [ RJ 1975, 4392] ),

En cuanto a la adicción de unprimer nuevo hecho probadoque dice:

'La empresa concursada, en fecha 22 de febrero de 2011, hizo entrega a los actores de la carta del siguiente tenor literal. 'Que habiendo presentado concurso voluntario en el Juzgado Mercantil y estando pendiente la extinción colectiva de todos los trabajadores de la sociedad BARCINOVA EXCAVACIONES Y TRANPSORTES SL la misma les comunica que no es necesario que se presente a su puesto de trabajo'. Los trabajadores Arsenio , Benito , Cecilio , Cosme , interpusieron ante la jurisdicción social, en fecha 22.03.11, demanda por despido táctico que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona en Autos 279/11'

Ha lugar a la modificación, puesto que la misma consta en los documentos 62 a 73 de autos.

En cuanto a la adición de unsegundo nuevo hecho probado, con la redacción alternativa que se propone y que damos por reproducida, no ha lugar a la misma pues atañe a circunstancias procesales acaecidas durante la tramitación del incidente concursal que no son hechos en el sentido del art.191b) LPL y que, por tanto no son relevantes para la modificación del fallo.

En relación a la adición de untercer nuevo hecho probadoen que conste la sentencia recaída el 14/07/11 en el JS nº 3 y el sentido de su fallo, no ha lugar, por dos razones: que a efectos del art.233 LPL y 270 LEC no es una sentencia firme que pueda tener virtualidad modificativa de lo resuelto en la instancia. En segundo lugar, que a efectos de determinar la competencia jurisdiccional del Juzgado Mercantil ya se ha resuelto y tenido debidamente en cuenta tal documento y su contenido en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, al que nos remitimos, y habiendo jurisdicción del juez del concurso al momento de admitira trámite el incidente concursal de extinción colectiva, lo dictado con posterioridad al auto autorizando la extinción colectiva por un Juzgado de lo social no puede afectar a los hechos determinantes de tal extinción colectiva en el momento de decidir sobre los mismos. ( art.9.1 LC )

En relación a la adición de un cuarto nuevo hecho probado, que diga'El presente expediente de extinción colectiva de contratos se ha tramitado con anterioridad a la emisión del informe previsto en el capítulo I Título IV de la Ley concursal por parte de la Administración concursal'.

No procede la adición por tratarse de una circunstancia procesal, si bien, en sede del art.191c) se tendrá en cuenta a los efectos oportunos.

QUINTO.-La segunda recurrente, al amparo del art.191b) LPL solicita la adición detres nuevos hechos probados con los ordinales octavo a décimo.

En cuanto a la adición delnuevo hecho probado octavo, la misma no es procedente puesto que es intrascendente, ya que se trata de hechos procesales que son determinantes de la jurisdicción, cuestión ésta que ya se ha resuelto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, teniéndose en cuenta las fechas de presentación de solicitud de extinción colectiva ante el Juzgado mercantil y las de presentación de la demanda individual por los trabajadores ante el Juzgado de lo social, que la recurrente pretende que consten probadas.

En relación a la adición de unnuevo hecho probado noveno, la misma no es procedente por cuanto se pretende hacer constar el resultado de la sentencia dictada por el JS nº 3 con el nº 313/2011, siendo que a efectos de determinar la competencia de jurisdicción del Juzgado de lo Mercantil dicha sentencia ya se ha tenido en consideración en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

En relación a la adición de unnuevo hecho probado décimo,ha lugar a la misma, en coherencia con lo dicho en el fundamento de derecho cuarto en relación al primer nuevo hecho probado y por las idénticas razones a las ahí expuestas, quedando redactado como sigue:

'En fecha 22-2-2011 la empresa notificó a Don Edmundo , Eulogio , Federico , Fulgencio , Herminio , Isidro , Justiniano , Luciano Y Mateo , la carta del siguiente tenor literal: 'Que habiendo presentado concurso voluntario en el Juzgado Mercantil y estando pendiente la extinción colectiva de todos los trabajadores de la sociedad BARCINOVA EXCAVACIONES Y TRANPSORTES SL la misma les comunica que no es necesario que se presente a su puesto de trabajo'.

SEXTO.-La primera recurrente, al amparo del art.191c) LPL , denuncia la infracción del art.64.3 LC , que establece que:

3.La adopción de las medidas previstas en el apartado anterior ( extinción colectiva de contratos de trabajo) sólo podrá solicitarse del juez del concurso una vez emitido por la administración concursal el informe a que se refiere el capítulo I del título IV de esta Ley, salvo que se estime que la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores, en cuyo caso, y con acreditación de esta circunstancia, podrá realizarse la petición al juez en cualquier momento procesal desde la declaración de concurso'

El recurrente entiende que tal precepto se ha infringido por cuanto en el caso de autos consta que en momento de la solicitud del concurso la situación de la empresa es de absoluta inactividad y que en ningún caso la demora de la extinción puede comprometer la viabilidad futura de la empresa y del empleo, cuando la empresa está en fase de liquidación y absolutamente inactiva.

El régimen dispuesto en el art.64.3 LC , con carácter general, es que la solicitud de Expediente de Regulación de Empleo con finalidad extintiva, debe plantearse una vez emitido el informe de la administración concursal. En ese momento se dispone de los datos que evidencia dicho informe, que hace una valoración sobre la solicitud, la información que contenía, la situación económica de la empresa en el momento de emitirse, y por lo tanto, de la imagen y realidad económica y jurídica que permite ponderar las circunstancias de la propia solicitud.

Sin embargo, ateniéndose a las circunstancias del caso, la posposición de las medidas colectivas conllevaría graves perjuicios sobre la masa activa, sobre la que existe un deber de conservación ( art.43 Ley concursal ), y en consecuencia sobre los derechos del resto de acreedores y de los propios trabajadores pues la demora en la extinción implica que se sigan devengando salarios y cuotas de la Seguridad Social, que incrementan la masa activa del concurso sin que paralelamente haya ingreso alguno por parte de la empresa inactiva, todo ello en perjuicio de la masa y de los propios trabajadores. (vid arts.91 y 156 LC ) (vid Auto JM Cádiz de 22 mayo 2007 AC 2007832).

Por tanto, el motivo no puede prosperar.

Como segundo motivo de censura jurídica, el recurrente afirma infringidos el ar.t64 LC en relación con los arts. 54 a 56 ET .

Afirma, en síntesis, que a los recurrentes se les despidió tácitamente el 22 de febrero de 2011 y que, por tanto, no procedía incluir a los recurrentes en el expediente concursal de extinción pues sus relaciones laborales ya estaban extintas.

El motivo no puede prosperar, puesto que a fecha de admisión de la solicitud de extinción colectiva, como ya se ha razonado en el fundamento de derecho tercero, no puede compartir la Sala que los trabajadores hubieran sido despedidos e 22/02/11, porque no consta que dejaran de percibir salarios y porque, de ser un despido colectivo hubiera sido nulo (afectaba a la totalidad de la plantilla), por no seguir los trámites del art.51.1 ET , de forma que el Juez del concurso admite a trámite correctamente la solicitud de extinción colectiva de unos contratos que están vivos y respecto de los que únicamente consta la interposición de unas demandas por despido en la misma fecha o después de la declaración del concurso.

Por tanto, este motivo ha de ser desestimado, y con él, la totalidad del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- La segunda recurrente, al amparo del art.191c) LPL afirma infringidas los art.8.2 y 64 LC , arts.410 y 411 LEC y art. 24 CE , en relación con el art.55 ET , por entender que el Juez del concurso no era competente para la extinción colectiva de los contratos de trabajo, cuestión que ya ha sido resuelta y que, por tanto, ha de ser desestimada.

En segundo lugar afirma la improcedencia de los despidos verbales, alegando la infracción de los arts.55 y 56 ET , porque los mismos se realizaron sin ningún tipo de formalidad el 22/02/2010 Sin embargo, está haciendo supuesto de cuestión y ya quedó resuelto a efectos prejudiciales por el juez del concurso, siendo confirmado por esta Sala, que el 22/02/10 no se produjo un despido, y que de haberse producido hubiera sido nulo, conforme al art.124 LPL , de forma que a fecha de admisión del incidente concursal de extinción colectiva los contratos no se hallaban extinguidos y, por tanto, el despido se produjo con las formalidades exigibles y exigidas por el art.64 LC .

Por todo lo expuesto este motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- En relación a las costas del proceso, conforme al art.233.1 LPL , no procede su imposición en ninguno de ambos recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicació

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Arsenio , Benito , Cecilio , Cosme frente al auto dictado el 7 de julio de 2011 por el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona , en el incidente concursal 322/2011, que confirmamos en su totalidad. Sin costas

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Edmundo , Eulogio , Federico , Fulgencio , Herminio , Isidro , Justiniano , Luciano y Mateo . frente al auto dictado el 7 de julio de 2011 por el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona , en el incidente concursal 322/2011, que confirmamos en su totalidad. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.