Sentencia Social Nº 3048/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 548/2012 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 27028 44 4 2011 0001488

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000548 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000437 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, Genaro

Abogado/a: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), XERMAN VAZQUEZ DIAZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. . D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PRESIDENTE

ILMO. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dº RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000548 /2012, formalizado por

D. Genaro Y la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000437 /2011, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Genaro presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Septiembre de dos mil once ,siendo aclarado por auto de fecha seis de octubre de 2011.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'/PRIMER0.- El demandante D Genaro , mayor de edad, con D NI n° NUM000 , presta servicios por cuenta y orden de la demandada CONSELLERiA DE TRABALLO E BENESTAR, desde el 6 de julio de 1995, realizando funciones de Monitor Ocupacional (en el Centro de Formación Ocupacional de Viveiro), y remuneración de 5.595,84 euros mensuales correspondiente a la media de salarios percibidos en la última contratación./SEGUNDO.- El actor prestó servicio para la demandada en los siguientes periodos:

INICIO FIN MESES Días

06/07/95 29/12/95 5 24

09/04/96 29/11/96 7 21

19/03/97 13/11/97 7 26

04/02/98 08/04198 2 5

15/04/98 16/12/98 8 2

19/02/99 04/11/99 8 17

09/10/00 11/12/00 2 3

15/03/01 30/11/01 8 16

04/03/02 11/09/02 6 8

03/10/02 20/12/02 2 18

21/05/03 05/12/03 6 15

08/03/04 29/07/04 4 22

07/09/04 21/12/04 3 15

03/05/05 28/11/05 6 26

14/02/06 15/09/06 7 2

20/09/06 28/12/06 3 9

13/02/07 14/09/07 7 2

17/09/07 28/12/07 3 12

25/02/08 28/08/08 6 4

15/09/08 12/12/08 2 28

02/03/09 30/11/09 8 29

I

25/02/10 25/11/10 9 1

S U MA 110 305

Lo que da un total de 10 años 9 meses y 5 días./TERCERO.-. El demandante ha realizadlo su labor dentro del Plan FIP como experto docente, siguiendo las instrucciones indicadas por la demandada, tanto en lo referente al programa de cursos como en lo concerniente a horario lectivo, con los medios materiales y dentro de las instalaciones propias de la Consellería./El cobro se realizaba mediante facturación del trabajador en función del número de horas lectivas, las cuales se fijan por la Consellería, así como la duración y contenido./CUART0.- Para impartir curso del FIR es preciso estar incluido en el catalogo de expertos docentes que a Xunta de Galicia aprueba regularmente, conforme establece la Orden de 9 de julio de 2004./CUART0.- El demandante formula demanda a fin de ser reconocida su relación laboral con la empresa, siendo estimada por sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Lugo (autos 412/06), en la que se declaró el carácter laboral indefinida tiempo completo. Formulando recurso por la Xunta de Galicia, se dicta sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que clesestim6 el recurso interpuesto por la Xunta y estimó en parte la demanda interpuesta, declaración que la relación Laboral que vincula a las partes es de carácter indefinido-discontinuo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. QUINTO.- Desde el 25 de noviembre de 2010 el demandante no ha impartido ningún curso de su especialidad, sin que en el Centro de Formación Ocupacional de Viveiro se hubiese concedido ningún Curso de los programados para el año 2011, habiéndose impartido desde entonces varios cursos de su especialidad, siendo el primero de ellos El de la Unidad Formativa de Ames para la especialidad de Electricista de edificios, con inicio en fecha 28 de marzo de 2011./ Entre otros se celebran este año los siguientes: en el FOR CERVO. De Técnico de Sistemas de Enerxias renovables, con inicio (fecha 18-4-2011: Montaxe e mantenemento de Instalacions Fotovoltaicas en la Fundación laboral da Construccion de Lugo, inicio en fecha 5-4-2011, técnico de Sistemas de energias, renovables en estudios Alfa Ingenieria de proxextos, Si., con inicio 11-4-2011.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por D. Genaro debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 28 de marzo de 2011,y condeno a la demandada CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 83.934,00€ y en todo caso a abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de 186,52 euros diarios, debiendo poner en conocimiento del juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión.

CUARTO: Que la parte dispositiva del auto de aclaración es del siguiente particular.-'Procede ACLARAR la sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil once en el sentido de corregir el error padecido en el cálculo de la indemnización y en la transcripción de la cuantía del salario diario en el Fallo, donde dice: '83.934,00 euros' debe decir: '90.933,38 euros', y donde dice 186,52€ diarios' debe decir '183,53 euros diarios dejando inmodificado el resto de la resolución.,

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por D Genaro y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 28 de marzo de 2011, y condeno a la conselleria de traballo e benestar a que opte entre readmitir al actor o a indemnizarle por la extinción de su relación laboral con la cantidad de 83.934,00 euros y en todo caso a abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en cuantía de 186,52 euros diarios.

Sentencia aclarada por auto posterior fijando la cuantía de la indemnización en 90.933,38 euros y 186, 53 euros diarios.

Se alza en suplicacion la letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Conselleria de traballo e benestar interponiendo recurso en base a cuatro motivos, amparados el primero en el apartado b) del artículo 191 de la LPL y los tres siguientes en el apartado c) del artículo 191 de la misma ley .

SEGUNDO.-La recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP al relato factico con el ordinal sexto y con el siguiente tenor literal:' El demandante presentó reclamación previa el día 9 de mayo de 2011'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de las modificación/Adición solicitada y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 37 vuelto de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar al resultar el hecho que se pretende adicionar del contenido del citado documento.

TERCERO.-La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 218. 1 de la LEC en conexión con lo dispuesto en el articulo 104.b) de la LPL ; alegando en esencia que en la demanda planteada el actor no indica expresamente la fecha de efectividad del despido indicando esta de forma aproximada en el hecho segundo ( es decir los llamamientos fueron realizados en los diferentes años como muy tarde en los meses de abril o mayo, sin que hasta el momento se haya producido en el presente año el correspondiente llamamiento, el cual equivale a un despido que no se ajusta a derecho.); pues bien ello fue alegado en el acto del juicio, sin embargo no ha sido resuelto por el magistrado con el perjuicio para esta parte por la vulneración de la tutela judicial efectiva, dado que la determinación de la fecha del despido es requisito esencial en demanda a efectos de poder determinar si concurre o no caducidad de la acción por despido.Sin embargo no se ha resuelto por el juzgador la excepción planteada por esta parte, por lo que estima que la sentencia debe ser revocada y dado que el vicio de incongruencia omisiva afecta al fallo estima que debe plantearse de acuerdo con este motivo;

Pues bien respecto de ello cabe decir en primer lugar que este motivo debió plantearse por la vía del apartado a) del articulo 191 de la LPL y además la demandada recurrente interesa únicamente que se revoque la sentencia de instancia, por lo que este motivo esta defectuosamente planteado por cuanto que alegando incongruencia omisiva debió plantearse el motivo por la vía del apartado a) y solicitar la nulidad de la sentencia tal y como corresponde al motivo contemplado en el apartado a); lo cual sin necesidad de mas consideraciones abocaría a la desestimación de este motivo;

Sin embargo es de señalar asimismo que la sala estima que no incurre la sentencia en incongruencia omisiva, por cuanto que la postura del juzgador de instancia es clara al respecto, al señalar que en ningún momento la Xunta comunico al actor su despido, por lo que no estamos ante un despido expreso en la que la fecha del mismo sea una concreta, estamos más bien ante un despido tácito que se produce cuando el transcurso del tiempo evidencia que la Xunta no quería llamar al actor para prestar servicios; en definitiva ni la actora infringió el articulo 104.b) de la LPL habida cuenta de la naturaleza tacita del despido, ni el juez de instancia vulnero el articulo 218.1 LEC al no estimar tal motivo de oposición a la demanda.

CUARTO.-En tercer lugar la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el articulo 56 del ET en relación con lo dispuesto en el articulo 15.8 del mismo texto legal .; alegando en esencia que de no prosperar el motivo anterior, estima que la sentencia debe ser revocada por la inexistencia de despido por falta de llamamiento; y ello por cuanto que si bien el juzgador de instancia señala que en este caso ha habido despido pues la Xunta no llamo al actor a trabajar en las convocatorias que indica en el HDP 5 segundo párrafo de la sentencia, lo cierto es que como señala la sentencia en el HDP 1 el demandante siempre ha prestado servicios desde el 6 de julio de 1995 en el centro ocupacional de vivero, y tal como consta en el HDP 5 en el año 2011 no se ha prestado ningún curso de los impartidos por el demandante en este centro ocupacional, por lo que estima que es evidente que si los cursos que se han venido impartiendo por el actor en este centro no se han impartido en 2011, no hay despido de ninguna especie, pues la Xunta no esta obligada a llamarlo de acuerdo con lo dispuesto ene l artículo 15.8 del ET .

Y con base a ello, el recurrente entiende que ha quedado acreditada la inexistencia de despido por no haberse incumplido el deber de llamamiento, porque el concreto curso que impartía el actor no ha sido convocado en el año 2011 en el CFO de Viveiro.

La denuncia se estima porque conforme al art. 15.8 el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

A los efectos del presente proceso, son hechos probados que: el demandantes viene prestando servicios desde el 5 de julio de 1995, realizando funciones de monitor ocupacional ( en el centro de formación ocupacional de Vivero)y remuneración de 5.595,84 euros mensuales; el demandante ha realizado su labor dentro del plan FIP como experto docente, tanto en lo referente al programa de cursos como en lo relativo al horario lectivo, con los medios y en instalaciones de la Xunta, el cobro se realizaba mediante facturación en función del número de horas lectivas; desde el 25 de noviembre de 2010 el demandante no ha impartido ningún curso de su especialidad, sin que en el centro de formación ocupacional de Viveiro se hubiese concedido ningún curso de los programados para el año 2011, habiéndose impartido cursos en Ames, para la especialidad de electricista de edificios ( especialidad del actor ) pero no en Viveiro . se celebraron este año varios cursos en especialidades diferentes a la del actor.

Y de ellos resulta que los cursos que impartía el demandante no han sido convocados, por lo que no ha existido el incumplimiento del deber de llamamiento, ni la falta de convocatoria de los cursos a impartir, que justificarían la existencia del despido.

Es decir lo que determina que la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos sea constitutiva de extinción de la relación laboral, es que la necesidad de trabajo concurra de forma efectiva y que los trabajadores con derecho a desempeñarlo no puedan trabajar por ser encargados a otra persona distinta, incumpliendo, por tanto, el deber de llamamiento debiendo considerarse despedidos, conforme al Art. 15.8 ET .

La sentencia de instancia considera que los actores fueron objeto de despido por haber transcurrido demasiado tiempo desde la última convocatoria y contrato.

El proceso de convocatoria y programación de los cursos a impartir por los expertos docentes, depende de las necesidades formativas del mercado laboral, a establecer por el SPEE así como por el Observatorio de Formación ocupacional, y luego es la Consellería la que aprueba la convocatoria de los cursos, a fin de proceder a la selección de alumnos y de los expertos docentes.

Y como mantuvimos en otro supuestos idéntico al de autos R.4101/2011, ni hay falta de convocatoria, ni de llamamiento, ni despido porque la base de la aceptación de los trabajos fijos discontinuos se halla en la circunstancia [ SSTS 07/07/03 R. 4185/00 ; 22/03/04 Art. 2942] de que existen trabajos que se repiten de forma cíclica, siendo esa reiteración cíclica [con temporalidad cierta o variable] en la misma actividad las determinantes de tal modalidad especial de fijeza en el trabajo, o con palabras de la primera de dichas sentencias, para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse «el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» ( SSTS 07/07/03 Art. 2004/4953; 22/03/04 Art. 2942; 15/07/04 Art. 5362).

Solo la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo al inicio de la campaña se equipara a un despido improcedente, incumplimiento que se traduce en la falta de convocatoria, a cuyo conocimiento por el trabajador se liga el comienzo del plazo para impugnar el despido ( SSTS 06/02/95 Art. 2004; 23/10/95 Art. 7867). Constituye despido injustificado -improcedente- la falta de llamamiento al inicio del curso escolar de las cocineras adscritas al servicio de comedor de colegio público gestionado por concesión administrativa, pues si «su permanencia durante varios cursos consecutivos descarta su posible consideración como trabajadora eventual, la forma cíclica o intermitente de la prestación de los servicios elimina a su vez el de trabajadora fija para encajarla más bien en el de fija discontinua» [ STS 03/06/88 Art. 52134] ( STS 23/06/98 Art. 5483).

De todo ello deriva en la desestimación de la demanda y estimación del Recurso de suplicación interpuesto, ya que la Sala entiende que no hay falta de llamamiento porque no se ha producido la convocatoria de los cursos que de forma cíclica impartían el demandante y por ello no hay despido.lo que hace innecesario entrar a examinar el ultimo motivo del recurso planteado por el recurrente con carácter subsidiario.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo con fecha 26 de septiembre de 2011 en los autos nº 437/11 seguidos a instancias del actor D Genaro contra la conselleria de traballo e benestar, debemos revocar y revocamos dicha resolución desestimando la demanda inicial formulada por el actor, y absolvemos libremente de la misma a la Consellería de Traballo e Benestar, demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.