Sentencia SOCIAL Nº 3049/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5946/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2018 0000882
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005946 /2019-CON
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Graciela
ABOGADO/A: BENITO ESCUDERO DE LA FUENTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ORGANISMO AUTONOMO TERRAS DE SANXENXO
ABOGADO/A: MANUEL FLORES MENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005946/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Benito Escudero de la
Fuente, en nombre y representación de Graciela , contra la sentencia número 364/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219/2018, seguidos a instancia de
Graciela frente a ORGANISMO AUTONOMO TERRAS DE SANXENXO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Graciela presentó demanda contra ORGANISMO AUTONOMO TERRAS DE SANXENXO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 364/2019, de fecha once de septiembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Graciela , con DNI Nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa SAMYL S.L desde el 1 de septiembre de 2004 con categoría de limpiadora (peón). Siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Pontevedra./

SEGUNDO.- El CONCELLO DE SAXENXO vino adjudicando el servicio de limpieza de forma sucesiva a la empresa indicada hasta el mes de abril de 2013, haciéndose cargo a partir de entonces del mismo el ORGANISMO AUTONOMO DE SANXENXO, acordándose por resolución de 27 de marzo de 2013 la subrogación, la estructura salarial y adaptación de categorías. Acordándose que la estructura salarial a partir de la subrogación por la demandada sería la del personal perteneciente al organismo autónomo Terras de Sanxenxo, estructura equiparada al personal funcionario. En reunión de la Mesa General de Negociación celebrada el día 14 de junio de 2013 se trató el tema de la subrogación de 46 trabajadores y adaptación de conceptos a la estructura municipal. No hubo oposición de ninguno de los sindicatos./

TERCERO.- El ORGANISMO demandado comunicó a la OFICINA DE EMPLEO que pasaba a asumir de forma directa con efectos de 1 de abril de 2013 el Servicio de Limpieza y Conserjería de las instalaciones municipales del CONCELLO incluidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas, subrogándose en los derechos y obligaciones laborales de los trabajadores, pactándose para cada trabajador la antigüedad, categoría, jornada y prestación de servicios.

Por parte de las trabajadoras de la empresa SAMYL se presentaron demandas en reclamación de cantidades que fueron estimadas entre otras por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pontevedra de fecha 12 de septiembre de 2017 y del Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad de fecha 23 de enero de 2017. En fecha 19 de septiembre de 2017 se reunió la mesa de negociación del convenio del CONCELLO DE SANXENXO y del personal laboral del ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO, presentando el sindicato CCOO escrito para que interrumpa el plazo de reclamación por atrasos del personal subrogado de la mercantil SAMYL./

CUARTO.-En fecha 30 de mayo de 2018 la demandante solicitó al ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO la 'regularización de sus bases de cotización', desestimándose la reclamación previa por resolución de 21 de Junio de 2018. Las bases de cotización de la demandante se vieron incrementadas desde que se produjo la subrogación por la demandada en 2013 y respecto a las de la anualidad 2012, incremento medio que se sitúa en un 6,40%. Dª Graciela cobró en la anualidad 2017 6.680,05 euros; al amparo del convenio de limpiezas de edificios y locales hubiera percibido en la misma anualidad la suma global de 5.923,54 euros./

QUINTO.-Por 17 trabajadores del organismo demandado se planteó en su día una reclamación de derecho y cantidad solicitando el abono de diversas cantidades derivadas de los incrementos previstos en el convenio de limpieza de edificios y locales de Pontevedra; demanda que fue desestimada en la sentencia recaída en los Autos seguidos con el Nº 156/18 de fecha 12 de diciembre de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda presentada por Dª Graciela frente al ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO, absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Graciela formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de diciembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada por la actora frente al Organismo Autónomo Terra de Sanxenxo y absolvió al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la revisión del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Según las nóminas selladas aportadas y las hojas de cálculo, se adeudan a Graciela mínimo 1.948,55 euros, de salario base, 325 euros en trienios, 316,01 euros de pagas extras, y 443,43 euros por vacaciones total 3.230,96 euros, demuestran que cobro por debajo del Convenio Provincial de la limpieza.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse la modificación interesada y la sala estima que la misma no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el aparatado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto infracción de los artículos 4.2 letra F) y 26 del ET en relación con el articulo 217.2 de la LEC y la jurisprudencia que cita, así como infracción del artículo 7 del código civil; alegando en esencia que era la demandada quien tenía que probar -no una diferencia genérica entre convenios o una actualización en las bases de cotización, sino que esa concreta persona que reclama se le pago efectivamente los conceptos recamados, como mínimo según el convenio provincial de limpieza.

Denuncia jurídica que la sala estima que no debe prosperar y ello en base a las siguiente consideraciones: 1.- En primer lugar ha de partir la sala para resolver la cuestión planteada de los datos facticos que constan en la sentencia de instancia y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: a) La actora Dª Graciela vino prestando servicios para la empresa SAMYL SL desde el 1 de septiembre de 2004 con categoría de limpiadora (peón) siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Pontevedra;b) El Concello de Sanxenxo vino adjudicando el servicio de limpieza de forma sucesiva a la empresa indicada hasta el mes de abril de 2013, haciéndose cargo a partir de entonces el Organismo Autónomo de Sanxenxo, acordándose por resolución de 27 de marzo de 2013 la subrogación, la estructura salarial y la adaptación de categorías, acordándose que la estructura salarial a partir de la subrogación por la demandada seria la del personal perteneciente al organismo autónomo terras de Sanxenxo, estructura equiparada al personal funcionario. En reunión de mesa de negociación celebrada el día 14 de junio de 2013 se trató el tema de la subrogación de 46 trabajadores y adaptación de conceptos a la estructura municipal .no hubo oposición de ninguno de los sindicatos; c) El organismo demandado comunico a la oficina de empleo que pasaba a asumir de forma directa con efectos de 1 de abril de 2013 el servicio de limpieza y conserjería de las instalaciones municipales del Concello, incluidas en el pliego de cláusulas administrativas, subrogándose en los derechos y obligaciones laborales de los trabajadores, pactándose para cada trabajador la antigüedad, categoría, jornada y prestación de servicios. Por parte de las trabajadoras de la empresa Samyl se presentaron demandas en reclamación de cantidades que fueron estimadas entre otras por sentencia del social nº 1 de Pontevedra. d) En fecha 30 de mayo de 2018 la demandante solicito al Organismo Autónomo Terra de Sanxenxo la regularización de sus bases de cotización, desestimándose la reclamación previa, las bases de cotización de la demandante se vieron incrementadas desde que se produjo la subrogación por la demandada en 2013 y respecto de las de la anualidad de 2012, incremento medio que se sitúa en un 6,40%, Dª Graciela cobro en la anualidad 2017 6.680,05 euros, al amparo dl convenio de limpiezas de edificios y locales hubiera percibido en la misma anualidad la suma global de 5.923,54 euros; e) por 17 trabajadores del organismo autónomo demandado se planteó en su día una reclamación de derecho y cantidad solicitando el abono de diversas cantidades derivadas de los incrementos previstos en el convenio de limpieza de edificios y locales de Pontevedra; demanda que fue desestimada en la sentencia recaída en los autos nº 156/18 de 12 de diciembre de 2018 .

2.- Pues bien partiendo de tales datos facticos, la sala estima que no procede admitir la denuncia jurídica, por cuanto que como señala la sentencia de instancia la demandante reclama el abono de diferentes cantidades en conjunto 3.230.96 euros y ello sobre la base del incremento previsto en el convenio de limpieza, en concreto diferencias salariales respecto al salario base, antigüedad, pagas extras y vacaciones; en efecto como señala la sentencia este conflicto ya fue planteado por 17 trabajadoras que fueron subrogadas por la demandada y se dictó sentencia desestimatoria, sentencia aportada a los autos y cuyos fundamentos hace suyos, y que sustancialmente señala que la cobertura de la subrogación lleva forma de resolución y fecha de 27 de marzo de 2013, fijándose en la misma que la estructura salarial a partir de su efectividad será la del personal perteneciente al organismo autónomo, adaptándose las correspondientes categorías, tratándose el tema en el seno de la mesa general de negociación, sin que conste oposición por parte de ninguno de los sindicatos .

Debiendo ponerse de manifiesto que la pretensión deducida por la actora exigiría la convivencia de dos convenios colectivos, el del personal laboral del Concello o los acuerdos previstos para los trabajadores de la demandada y el convenio de limpieza, que si bien se ha admitido en alguna ocasión por la jurisprudencia lo ha sido para llenar un vacío normativo, lo que no es el caso, al existir una normativa específica para todos los trabajadores del organismo autónomo, debiendo aspirarse a dar cumplimiento al principio de unidad de empresa.

Finalmente la citada sentencia respecto del abuso de derecho proscrito en el art 7 del código civil y la posible absorción y compensación previstos en el artículos 26-5 del ET señala que operara la absorción y compensación cuando los salarios abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia, lo que tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta.

Que en efecto en el supuesto de autos dado el cuadro comparativo aportado por la demandada evidencia que las retribuciones salariales abonadas tras la subrogación, superan las que le corresponderían de aplicarse el convenio de limpieza de origen, y evidencia que la actora cobro en la anualidad de 2017 cantidades superiores a las habría percibido de aplicarse le convenio de limpieza de edificios y locales de la provincia de Pontevedra e igualmente consta cuadro comparativo de las bases de cotización de la actora que evidencia que las mismas fueron incrementadas desde que se produjo la subrogación por la demandada.

Por consiguiente y al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo procede su desestimación y la confirmación de la sentencia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Dª Graciela contra la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de los Social nº 4 de los de Pontevedra en los autos nº 219/2018 seguidos a instancia de la actora contra Organismo Autónomo Terras de Sanxenxo sobre cantidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos