Sentencia SOCIAL Nº 3049/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2626/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 03049/2022

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2019 0005182

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002626 /2022-MJC

Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0001026 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Emilia

ABOGADO/A:PABLO QUINTEIRO MORENO

RECURRIDO/SMAPFRE ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS SA

ABOGADO/A:JESUS MERINO LORENZO

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO SR D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2626/2022, formalizado por el letrado D. Pablo Quinteiro Moreno, en nombre y representación de Emilia, contra la sentencia número 45/2022 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 1026/2019, seguidos a instancia de Emilia frente a MAPFRE ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS SA, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Emilia presentó demanda contra MAPFRE ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 45/2022, de fecha dieciocho de febrero de dos mil veintidós

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Dña. Emilia, mayor de edad y con DNI NUM000, firmó contrato de agente de seguros exclusivo con Mapfre Automóviles Sociedad Anónima De Seguros y Reaseguros, en fecha 19 de noviembre de 2007. Entre sus condiciones, además de la exclusividad, se fijaba ámbito territorial, y las funciones del agente, entre las que estaba la realización de operaciones de seguro y financieras para Mapfre, y demás funciones propias de la mediación de seguro. El agente podría organizar su actividad profesional y tiempo dedicado a la misma conforme su criterio, sin perjuicio de la sujeción a las normas, tarifas e instrucciones que recibiera de Mapfre, en especial en selección de riesgos. En el desarrollo de su actividad y ejecución del cumplimiento de sus obligaciones actuaría como un empresario independiente, manteniendo el completo control de su personal y de las operaciones para la realización de sus funciones, para lo que pagará todas las retribuciones que procedan. Asimismo, se fija como retribución las comisiones y demás contraprestaciones establecidas en el Anexo de retribuciones y objetivos, actualizable anualmente. El contrato tendría duración indefinida, estableciéndose las causas de extinción en el nº 2 de la cláusula séptima, apartado g) «decisión de una de las partes, comunicada a la otra con un preaviso de al menos treinta días respecto a la fecha en que deba tomar efecto la extinción». Preveía también la posibilidad de contratación de auxiliares externos para colaborar en la mediación de seguros, con el consentimiento expreso previo de Mapfre, pero bajo la exclusiva responsabilidad del agente. Requería la inscripción del agente en el Registro administrativo previsto en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados.- Folios 927 y ss., que se dan por reproducidos, sin perjuicio de su resumen para facilitar la comprensión. SEGUNDO.- La entidad Mapfre Automóviles, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros fue absorbida por Mapfre Seguros Generales, Compañía De Seguros Y Reaseguros, S.A., en virtud de escritura de 31 de diciembre de 2008. Posteriormente cambió de denominación a Mapfre Familiar Cía. de Seguros y Reaseguros, y más tarde a Mapfre España Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A. en virtud de escritura notarial de 21 de diciembre de 2015.- Documento nº 1 del ramo de prueba de Mapfre, folios 693 y ss. TERCERO.- La actora consta de alta en el Régimen Especial de Autónomos, en la actividad de agentes y corredores (67201) desde el 1 de abril de 2004 hasta 30 de abril de 2006, y desde 1 de mayo de 2006 en la de actividades de agentes y corredores (6622).- Informe de vida laboral. Desde el 15 de noviembre de 2007 permaneció inscrita en el Registro de Agentes de Seguros Exclusivos previsto en el artículo 15 de la Ley 26/2006, de Mediación de Seguros y Fondos de Pensiones, con el código de registro NUM001, coincidiendo así con la vigencia del contrato.- Folio 1088 y ss. CUARTO.- La actora actuaba como delegada con oficina, conforme las cláusulas del anexo al contrato de agente de seguros exclusivo. Su actividad se desarrollaba, en los últimos años, en la oficina sita en Lgar. De Muiño nº 14, Vilaboa, que alquilada por Mapfre, contaba con su cartelería exterior, mobiliario y demás distintivos de empresa.- Folios 24 y ss/953 y ss. y testifical. En dicho local, cuyo objeto era el desarrollo de las funciones fijadas en el contrato, prestaban servicios también otros empleados contratados por la actora (contó al menos con cuatro gestores comerciales en cuatro años), pero ninguno de Mapfre, teniendo la demandante libertad de horario, vacaciones y organización, sin que conste que por ningún superior o representante de Mapfre se planificase su trabajo diario. Además de con los costes de este personal, era también la actora la que corría con gastos de suministros y otros gastos de uso, como agua, electricidad, teléfono y limpieza.- Folios 1137 y ss./testifical. Por Mapfre, además de mobiliario, se entregaron en depósito ordenadores propiedad de la empresa, con acceso a software destinado a agentes externos (lo que suponía un menor acceso a contenido de bases de datos que los empleados corporativos), así como las aplicaciones tanto de tipo comercial como de tipo técnico, necesarias para la tramitación y emisión de las pólizas, conforme los términos del contrato. Mapfre también ponía a su disposición la posibilidad de realizar cursos de formación y asesoramiento en ventas y estrategia de campañas, funcionando la oficina de García Barbón como centro de apoyo, con asesores en diversos campos, a disposición de la actora.- Testifical/folio 1107 y ss/correos electrónicos. QUINTO.- La actora ha venido percibiendo retribuciones de Mapfre mediante la emisión de las correspondientes facturas en concepto de 'factura por liquidación de comisiones', de periodicidad mensual y de cuantía variable, conteniéndose las del último año en los folios 970 a 1079 de las actuaciones. SEXTO.- En fecha 23 de septiembre de 2019 la demandada le comunicó que con efecto 23 de octubre de 2019 el contrato que tenían suscrito quedaría resuelto y extinguido, al amparo de la estipulación 7.2.g), con los efectos de tal resolución consignados en contrato y normativa aplicable.- Comunicación aportada por ambas partes, que se da por reproducida. SÉPTIMO.- La actora entregó las llaves del local en fecha 23 de octubre de 2019.- Folio 19. OCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 14 de octubre de 2019, la misma tuvo lugar el día 4 de noviembre, con el resultado de 'sen avinza'.- Acta folio 217.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que declaro la incompetencia de la jurisdicción laboral, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, desestimo la demanda interpuesta por Dña. Emilia, y absuelvo a la empresa Mapfre, Seguros Generales, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. de todos los pedimentos formulados en su contra, pudiendo las partes dirigirse a la jurisdicción competente.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Emilia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 03 de mayo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que declaro la incompetencia de la jurisdicción laboral, y sin entrar en el fondo del asunto, desestimo la demanda interpuesta por la actora y absolvió a la empresa Mapfre, seguros generales, compañía de seguros y reaseguros SA, de todos los pedimentos formulados en su contra, pudiendo las partes dirigirse a la jurisdicción competente.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora Dª Emilia, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados, en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la mercantil Mapfre España, compañía de seguros y reaseguros SA

SEGUNDO:La representación letrada de la parte actora Dª Emilia interpone recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, en el primero de los motivos, pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación/adición al HDP 1 a fin de que se adicione el siguiente texto: '... Para el cumplimiento de la actividad profesional de la demandante, Mapfre le entregaba una copia del manual de actuación comercial del delegado, con instrucciones sobre la gestión comercial, modelo de relación con el director de oficina y con los asesores, con objetivos, formato de interacción, periodicidad y seguimiento. Asimismo también entregaba una guía de actuación comercial de los empleados del delegado , con instrucciones sobre dicha gestión comercial.'

2.- En segundo lugar interesa la revisión del HDP 4 y en concreto pretende que se suprima el siguiente párrafo: ' ...sin que conste que por ningún superior o representante de Mapfre se planificase su trabajo diario', y en su lugar se adicione el siguiente párrafo: ' ...Consta que el director de la oficina de la que dependía la delegación, el Sr Jeronimo, enviaba todos los meses a la demandante, las gestiones y actuaciones comerciales a realizar, realizando regularmente un seguimiento de dichas actividades, así como el grado de cumplimiento del SGC( Sistema de gestión comercial)'

3.- En tercer lugar interesa la revisión del HDP 4 a fin de que se adicione al final del citado HDP el siguiente texto: 'la demandada Mapfre supervisaba la contratación de los colaboradores y trabajadores de la delegada, tanto en la formación y cursos, como autorizando las claves y usuarios de los trabajadores de la actora , y asimismo le daba un correo electrónico y acceso a todas las herramientas Mapfre -a través de su departamento de recurso humanos- también examinaba y evaluaba a los futuros empleados de la demandante'.

4.- En cuarto lugar interesa la Modificación del HDP 6 a fin de que se adicione al inicio del mismo el siguiente texto: 'En fecha 29 de julio de 2019 y con carácter previo a la resolución del contrato, por parte del director Jeronimo se solicitó al departamento de informática que se vigilase la actuación del demandante en cuanto a entradas a posición global, ficha ampliada de clientes y consultas y modificación de datos, los que pudiera resultar sospechoso, así como solicitaba si se podía vigilar el email. El 17 de septiembre el director Jeronimo se comunica con la actora para que le confirme si va a firmar los contratos de Agente exclusivo en García Barbon, enviando asimismo correo al Sr Luciano de departamento de informática para que vigilase todo lo que pueda, al complicarse el proceso de cese. Al no firmarse los contratos de agente exclusivo en Vigo, García Barbon ....'

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas.

b.-) Que el error sea evidente.

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Por lo que han de examinarse separadamente las revisiones interesadas. Por lo que se refiere a la primera de las adiciones interesadas, la adición al HDP 1 de relativa a que para el cumplimiento de la actividad profesional de la demandante Mapfre le entregaba una copia del manual de actuación comercial del delegado, y que tiene su apoyatura procesal en la documental que cita, estima la sala que no puede prosperar, y ello en base a las siguientes consideraciones, en primer lugar por cuanto que no consta acreditado en modo alguno, que Mapfre le hubiera remitido el citado Manual a la actora, además la redacción que se postula no se deduce con claridad y objetividad, del documento invocado, sin necesidad de realizar interpretaciones o averiguaciones adicionales. Y además la citada adición no resulta relevante para alterar el sentido del fallo.

Por lo que se refiere la supresión y adición al HDP 4, la misma estima la sala que no puede prosperar, al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia, y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que respecta a la revisión del HDP 4 , a fin de que se adicione un nuevo párrafo que refleje que la demandada Mapfre supervisaba la contratación de los colaboradores y trabajadores de la delegada , tanto en la formación y cursos, como autorizando las claves y usuarios de los trabajadores de la actora, a los que examinaba y evaluaba. La misma estima que Sala que ha de correr la misma suerte desestimatoria que la anterior, al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora 'A Quo', y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del la juzgadora, por la subjetiva e interesada e la recurrente, salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Y finalmente por lo que se refiere a las modificaciones propuestas en torno al HDP 6, la adición del nuevo párrafo propuesto no puede prosperar, pues no se trata de volver a analizar toda la prueba que ya ha sido examinada por la juzgadora de instancia, y no se aportó ningún elemento probatorio que acredite el acceso o vigilancia del correo electrónico de la actora.

Y el párrafo que pretende introducir no se extrae de la documental que invoca sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

TERCERO:La representación letrada de la parte recurrente, en el segundo de los motivos del recuso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 1.1 y 1.3 g) del ET, así como el artículo 2 de la ley 12/1992 que señala que no se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes, en general, las personas que se encuentre vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan, y alega infracción de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias del TS de 26 de febrero de 1986, 22 de enero de 2008 , en relación con el art 8 del ET alegando que concurren las notas definitorias de la relación laboral.

Partiendo de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2010, 16 de diciembre de 2008 y 27 de noviembre de 2007 ( recursos 3344/2009, 4301/2007 y 2211/20606), recordamos los siguientes criterios a considerar en orden a realizar la oportuna calificación jurídica:

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12- 1989 y 29-12-1999).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS 7-6-1986): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución , las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [STS 23-10-198] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS 31-3-1997), la adopción por parte del empresario - y no del trabajador-de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4- 1990 y 29- 12- 1999), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS 20-9-1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10- 1989).

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 2008 que el carácter mercantil y no laboral de la relación jurídica de agencias de seguros viene afirmada con carácter general en la jurisprudencia de nuestra Sala (desde las viejas sentencias de 23/03/1995, recurso 2120/94, y 2/07/1996 recurso 494/96, hasta las más recientes de 18/04/01, 14/05/01, 28/06/01 y 2/10/01, tal como se nos recuerda en la de 9/4/02, recurso 1381/01.

La ley 26/06, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, a la que expresamente se remiten las partes en la cláusula decimoctava del contrato de agente de seguros exclusivo como fuente supletoria de su relación jurídica, establece en su precepto 2.1 que las actividades a que se refiere el artículo 1 comprenderán la mediación entre los tomadores de seguros o de reaseguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reaseguradora privadas, de otra. A tales efectos, se entenderá por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro.

Por su parte en su artículo 2.2 a) puntualiza que Los preceptos de esta Ley serán de aplicación a Las personas físicas y jurídicas que, a cambio de una remuneración, emprendan o realicen las actividades de mediación de seguros o de reaseguros definidas en el apartado anterior. Y el 10.1 aclara que en virtud del contrato de agencia se adquiere la condición de agente de seguros de la entidad aseguradora con la que se celebre, y el nº 2 matiza: El contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se consignará por escrito y se entenderá celebrado en consideración a las personas contratantes; finalmente el nº 3 dispone que el contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia.

Ciertamente cabe también la concertación de contratos de seguros por medio de empleados de plantilla de la entidad aseguradora, tal como se prevé en el artículo 4.2 al establecer que Sin necesidad de contrato de agencia y sin perjuicio de la posibilidad de celebrarlo, los empleados que formen parte de las plantillas de las entidades aseguradoras podrán promover la contratación de seguros a favor de la entidad de que dependan, bien en las oficinas de ésta, bien mediante técnicas de comunicación a distancia o contratos a distancia. Estos seguros se entenderán realizados por dicha entidad aseguradora a todos los efectos, y esta actividad no alterará la relación existente entre empresa y empleado por razón del contrato de trabajo.

Llegados a este punto ha de considerarse que el criterio delimitador de la relación mercantil y de la relación laboral común derivada del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 1.2 a) del Real Decreto 1.438/85, de 1 de Agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, ha de localizarse, como ya se ha apuntado, en la supletoria Ley 12/92, de 27 Mayo, sobre contrato de agencia, y concretamente en la nota de independencia, que elimina la laboralidad y que concurre cuando aquél que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, de forma que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Julio y 21 de Octubre de 1996 , o 17 de Abril de 2000). El artículo 1 de aquélla Ley es muy claro al precisar por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

En el supuesto de autos, de la prueba practicada resulta que formalmente existe entre las partes una relación mercantil, prevista en la ley y sometida a una regulación especial, tanto a través de las citadas leyes, a la ley 26/2006 de 17 de julio de mediación de seguros y reaseguros privados; ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia , y esta sujeción normativa implica que determinadas circunstancias de su relación no puedan ser tomadas como indicio de laboralidad pues o bien están impuestas por la ley, o bien la ley permite que se convengan entre las partes como contenido normal u ordinario de la relación mercantil, y lo cierto es que la de prueba practicada, no puede dudarse de la concurrencia de todos los requisitos formales del contrato mercantil, con su posterior registro en el registro de agentes de seguros exclusivos previsto en el art 15de la ley 26/2006. Consta asimismo que la oficina, cuyo alquiler y equipación básica fue proporcionada por la demandada, se destinaba en exclusiva a las funciones objeto del contrato, y que además se organizaba libremente por la demandante, en cuanto a organización de horario de apertura y distribución de trabajo, así como contratación de personal, siendo igualmente la demandante la encargada del abono de los suministros y de los gastos de mantenimiento como electricidad , agua, o incluso la limpieza.

En el caso que nos ocupa debemos atender a la versión histórica acogida en la resolución recurrida y las afirmaciones que con valor de hecho probado se plasman en su fundamentación jurídica y de la que se desprende que, la actora, que tenía suscrito con la entidad demandada un contrato de agente de seguros de carácter mercantil, organizaba su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, no desmintiendo la prueba practicada esa situación de independencia.

No consta la nota de dependencia propia de una relación laboral, pues no existía organización jerárquica sino solo soporte técnico y comercial a los agentes sobre los productos a vender. Si bien Mapfre organizaba cursos y jornadas de formación, así como reuniones mensuales para los agentes, consta que la asistencia a las mismas era voluntaria. Lógicamente había indicaciones sobre los productos a comercializar de Mapfre al ser la actora un agente de seguros exclusivo, como tampoco hay constancia de que tuviese que realizar actividades complementarias y obligatorias por orden de MAPFRE. Además, ni la formación ni la existencia de instrucciones generales son incompatibles con el contrato de agencia de seguros, según resulta del artículo 16 de la Ley 26/2006, de mediación de seguros y reaseguros y del artículo 9.2 c) de la Ley sobre Contrato de Agencia.

En el desarrollo de su actividad la actora no estaba sometido a horario ni jornada, así como tenía libertad para fijar el horario de apertura del local al público en el que desarrollaba su actividad. Tampoco precisaba de autorización de Mapfre para el disfrute de sus vacaciones. No existía una norma de obligado cumplimiento en cuanto al horario.

Igualmente se ha probado que la accionante es quien corre con los gastos de agua, luz, impuestos, etc. por el local que ocupa, no percibiendo cantidad alguna en concepto de dietas, kilometraje, Seguridad Social, seguro particular, ni de cantidades fijas o anticipos por comisiones futuras, dependiendo sus ingresos exclusivamente de su propia actividad, asumiendo por tanto íntegramente el riesgo del éxito de las operaciones que realice. No había comisiones mínimas garantizadas y si había anulaciones de pólizas y recibos estos importes se restan de las comisiones. También eran de su cuenta los consumibles, mantenimiento y consumible de impresoras, servicio de gestoría etc.

A lo dicho cabe añadir que la demandante podía contratar libremente personal externo que colaborara con ella en la actividad de mediación de seguros sin más requisito que la autorización previa de Mapfre, conforme se estipuló en el contrato, siendo así que la actora contrató a varios trabajadores, cuatro gestores comerciales en cuatro años, pero ninguno de Mapfre, cuyas condiciones laborales, retribución y cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social eran responsabilidad de la actora .

Finalmente no hay constancia, al margen de los protocolos de actuación a la hora de formalizar las pólizas, de que la actora tuviese que seguir algún tipo de instrucciones de MAPFRE, rendir cuentas periódicamente de su actividad, visitas, horarios; teniendo la actora libertad de horario, vacaciones y organización, sin que conste que por ningún superior o representante de Mapfre se planificase su trabajo diario. Y además de con los costes de su personal, la actora corría con los gastos de suministros y otros gastos e uso, como agua, electricidad, teléfono y limpieza, etc.

De cuanto antecede se desprende que la actora no estaba pues sujeto a horario, permanencia ni instrucciones, pudiendo organizar libremente su actividad. La nota de independencia a la que se refiere el artículo 1 de la Ley 12/92, de 27 Mayo, se proyecta, sobre todo, a la actividad comercial propiamente dicha, consistente en búsqueda de clientes, relaciones con ellos, pautas de actuación para conseguir mejores resultados, control, verificación y depuración de lo realizado, y aspectos similares, y en éstos extremos no se ha acreditado que la demandada interviniera o interfiriera en la actuación del agente.

La actora asimismo vino percibiendo retribuciones de Mapfre, mediante la emisión de las correspondientes facturas en concepto de 'facturas por liquidación de comisiones 'de periodicidad mensual, y de cuantía variable, y estas comisiones estaban basadas en porcentajes en función de las ventas realizadas de forma efectiva, pues en caso de anulación posterior se verificaba su extorno.

Y desde estas premisas resulta indudable que, conforme a lo indicado, no cabe considerar acreditado que existiera una relación laboral, tal como señala la sentencia recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos, debiendo insistirse aquí en que se ha de probar cumplidamente que hubo dependencia de quien presta el servicio, en el ámbito de la organización y dirección empresarial, pues de lo contrario se desnaturaliza el contrato de trabajo, trayendo a este ámbito del Derecho otro tipo de relaciones, como las mercantiles o los arrendamientos de servicios. Siendo así que en el supuesto litigioso no aparece que concurran cuantos requisitos condicionan, conforme al artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, la existencia de una relación de trabajo, al no darse las notas, que caracterizan el contrato laboral, de voluntariedad, remuneración, ajenidad y prestación dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa ( SS. del Tribunal Supremo de 4-2-1984 y 21- 1-1985, entre otras muchas).

Si no se dan los requisitos recogidos en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, estamos ante un contrato civil o mercantil por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 2 de la LRJS debemos declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social, cuestión de orden público, ante la inexistencia de un contrato laboral que la decanta por imposibilidad de existencia de un conflicto jurídico entre empresario y trabajador, cualidades jurídicas que no ostentan quienes no han constituido entre sí una relación jurídico- laboral, dejando imprejuzgada la acción, remitiendo a las partes, si a su derecho conviniere, a la jurisdicción ordinaria civil.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.

No procede efectuar imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que previa estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la actora Dª Emilia contra la sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil veintidós, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de VIGO en los autos nº 1026/2019, seguidos a instancias de la citada demandante frente a MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, y el Ministerio Fiscal sobre DESPIDO, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.