Sentencia Social Nº 305/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000305/2015

En Santander, a 21 de abril de 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Baltasar siendo demandados el INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y TYCSA PSC, sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de noviembre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.-El demandante viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 16-10-2000 con categoría de trefilador postensado.

Sus funciones son las siguientes:

El trabajador carga el rollo de alambrón que sale del decapado con el puente grúa y lo coloca en el potro del inicio del trefilado. Corta los amarres, endereza las puntas y realiza la soldadura de los extremos del hilo para el trefilado continuo.

Cuando llega al metraje establecido la línea de trefilado se para y el trefilador realiza el cambio de carrete, con la ayuda de un puente grúa.

Además, realiza las siguientes operaciones de cambio de utillaje:

. Cambios de bloques e hileras

. Cambios de escalado

Y las siguientes operaciones de control del proceso:

. Comprobación de refrigeración

. Cambio de jabón lubricante

. Pliegue en trefilería

. Identificar alambrón

. Reparación rotura de alambre en trefiladora

. Etiquetado manual

. Control de proceso en postensado

. Marcado de soldaduras

. Ajustar rodillos de castigo

. Etiquetado de retrefilado

. Hoja de autocontrol

. Hoja de autocontrol de retrefilado

2º.-El demandante inició periodo de incapacidad temporal el 7-11-13 hasta el 4-2-14 por síntoma, queja, signo hombro NC.

El 4-4-14, el actor inició nuevo periodo de baja por epicondilitis.

3º.-El demandante padece estas lesiones:

. hombro izquierdo : discreta tendinosis del tendón del subescapular sin signos de rotura, marcada tendinosis del tendón del supraespinoso con rotura articular parcial y delaminación tendinosa.

. hombro derecho : artritis acromio - clavicular, tendinopatía degenerativa marcada del supraespinoso con extensa rotura parcial articular y delaminación intratendinosa, moderada de la porción larga del bíceps y discreta del infraespinoso ; osteartrosis avanzada, tendinosis del manguito rotador con mínimo desgarro parcial, bursitis leve.

4º.-Se ha tramitado el correspondiente expediente administración de determinación de contingencia con resolución del INSS de 24-4-14 que imputó a enfermedad común el periodo de I.T. del 7-11-13 al 4-2-14. El 31-3-14 se elaboró informe del médico evaluador. (el contenido del expediente administrativo se tendrá por reproducido).

( la vía administrativa previa ha quedado agotada ).

5º.-La base reguladora de la contingencia de enfermedad profesional asciende a 85,65 euros.

6º.-El hermano del demandante, Enrique , tiene reconocida ( sentencia del juzgado de lo Social nº 4 de Santander de 23-5-11 ) una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional (su categoría es maquinista especialista y el cuadro patológico un síndrome subacromial hombro derecho, epicondilitis bilateral y síndrome de túnel carpiano derecho).

Al señor Severiano , compañero del actor, se le declararon derivadas de enfermedad profesional las lesiones de un expediente de lesiones permanentes no invalidantes ( sentencia del juzgado de lo Social nº 4 de Santander de 16-1-11 ).

Este señor tiene categoría de trefilador maquinista y su cuadro fue : epicondilitis izquierda, inestabilidad lateral por incompetencia de ligamento colateral con subluxación posterior.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por don Baltasar contra el INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y TYCSA PSC, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria INSS, TGSS y MUTUA FREMAP, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en reclamación de la contingencia de enfermedad profesional, respecto de la situación de incapacidad temporal que afectó al demandante desde el 7 de noviembre de 2013 hasta el 4 de febrero de 2014, por haber venido prestando servicios como trefilador postensado, con las funciones que detalla en el ordinal primero, desde el 16-10-2000. Siendo el diagnóstico que padece, el contenido en el ordinal tercero, en ambos hombros, con tendinopatía degenerativa. Pues, declara que el trabajo diario del actor no consiste o requiere elevación continua de los hombros, de tal forma que pueda, por ello, provocar las lesiones que padece. Exigiendo el precepto reglamentario, para considerar listada la profesión que los trabajos se realicen en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, estén asociados a acciones de levantar y alzar, uso continuado del brazo en abducción o flexión, y a continuación, se citan profesiones que no guardan relación con la del actor.

Sin tales funciones de modo regular y continuado, en la profesión del actor. Cargando con un puente grúa, un rollo de alambrón, lo coloca en el potro del inicio del trefilado; para, a continuación, cortar los amarres, enderezar las puntas y soldar los extremos del hilo para el trefilado continuo. Teniendo las lesiones en hombros del demandante carácter degenerativo. Evidencia, que no facilita la carga de la prueba el actor. Y, su carácter bilateral mismo, cuestiona que el posible desgaste de los tendones y músculos, sea debido al ejercicio profesional del actor; ya que, las labores detalladas, se llevaran a cabo con el brazo rector, no con los dos. Ni contradice, tal conclusión, el que a dos compañeros del actor le hayan reconocido la situación de incapacidad permanente parcial o lesiones permanentes no invalidantes, debido a contingencia profesional. Al no constar que las tareas de los tres sean las mismas. Ni sus lesiones, con epicondilitis, síndrome subacromial y del túnel carpiano; que no son las fundamentales del actor, en hombro derecho, de bursitis, tendinosis, artritis y desgaste de tendones.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y concordantes ( art. 191 , 194 , 196 y 198 del mismo Texto legal ), instando la revisión del relato de la instancia, en dos motivos.

Las partes impugnantes del recurso, aluden a la ausencia de un motivo de recurso de infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia. Por lo que, consideran que resulta intrascente e inadmisible, el formulado. Del referido escrito se dio traslado a la parte recurrente con el resultado que obra en las actuaciones.

Por lógica procesal, antes del análisis de las cuestiones planteadas en el recurso, procede la resolución del motivo de oposición obstativo al mismo, por defectos de forma.

En tal sentido, se estima por la sala que el defecto de formular en dos motivos, por cuestiones tanto de revisión fáctica, como denuncia de infracción de normas, implícita y obvia (la misma analizada en la recurrida), no causa indefensión a la parte impugnante del recurso. Pues, lo que solicita (al margen de su procedencia o adecuación a la normativa del extraordinario recurso formulado, en el fondo de lo planteado), es infracción de la recurrida en valoración de prueba aportada con relación a la pretensión contenida en demanda que ha sido desestimada, del origen profesional de la situación de baja que afecta al actor. Por los diversos motivos que expone (revisión fáctica, precedentes judiciales que cita, carga de la prueba...), por la recurrente, en estos motivos para la constatación de hechos que postula su acogimiento. Sobre, cuestiones, de las que se defienden los impugnantes, lo que es un dato más, que avala su posible comprensión de lo solicitado en el recurso.

A lo que la referencia solo al apartado b), del art. 193, de la Ley reguladora del recurso de suplicación planteado, ningún impedimento añade para esta adecuada defensa de la parte impugnante, que obviamente, conoce, por su escrito, en que lo opone, el planteamiento también de su denuncia de infracción de normas reguladoras de la enfermedad profesional ( art. 116 de la LGSS y su desarrollo reglamentario). Y, en cuanto a los hechos y su fundamento en documentos unidos a las actuaciones, por su cita expresa, y resaltando datos que la recurrida no alude expresamente, que estima relevantes.

En definitiva, procede la admisión del recurso, también, en aplicación del principio 'pro recurso'. Más concretamente, con relación al recurso de suplicación, en la STC 294/1993, de 18 de octubre (FJ 3, EDJ 1993/9179), se afirma, que '...no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia'.

El carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993 , EDJ 1993/185, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante, no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limineel examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte ( STC, Sala 1ª, de 15 septiembre 2008 , num. 105/2008, EDJ 2008/165672).

En dicho orden, reiteramos, es clara la pretensión del trabajador recurrente, por el texto a que literalmente aduce, sobre datos de su proceso de baja y trabajo habitual. Para, instar la condena al abono de la prestación que reclama, con la responsabilidad inherente a tal declaración.

Dejándose para los motivos siguientes, la revisión de las cuestiones suscitadas por la parte recurrente. Pero, que en este trámite, ninguna indefensión se aprecia, por deducirse del conjunto de la formalización del recurso, con claridad, lo pretendido y contra quien lo solicita.

SEGUNDO.- Volviendo al contenido íntegro del recurso, en el primer motivo, insta la revisión del hecho declarado probado primero, en atención al documento 3, sus páginas 9 y 10, relativas a funciones de su puesto de trabajo, para la adición del siguiente texto, citando en su apoyo las conclusiones de la sala en sentencia del rec. 325/2005 , además realiza las operaciones de cambio los bloques e hileras, y de escalado, o las de control del proceso, descritas en la recurrida:

'La realización de estas tareas, implica siempre el manejo manual de cargas de más de tres kilos, de forma significativa, la recogida o depósito de esta carga conlleva la adaptación de posturas forzadas y acusadas de ambos brazos (trabajos por encima del hombro o por debajo de las rodillas), así como flexión del tronco; respecto de los movimientos repetitivos en su puesto de trabajo, existen movimientos que suponen posturas forzadas de las extremidades superiores, llevándose a cabo movimientos repetitivos similares, de las extremidades superiores cada pocos segundos; unido a la aplicación de fuerza en las posturas forzadas de las extremidades'.

En cuanto a la revisión fáctica propuesta, es reiterado el criterio de esta Sala, emitido en interpretación de los artículos 74 , 97 . 193.b ) y 196.3 de la LRJS , en la que se precisa documental fehaciente o prueba pericial, que evidencie error del Juzgador en el texto atacado, sin precisar análisis ni conjeturas. Incumbiendo el análisis conjunto de la prueba practicada al magistrado de instancia. Siendo prevalente en el necesario relato del estado clínico, limitaciones funcionales acreditadas por el beneficiario de la seguridad social o contenido de las funciones del trabajo habitual, al informe, de entre los aportados, que mayores garantías ofrezca al citado Juzgador de la instancia. Frente a cuya ponderación no es prevalente la interpretación que, del mismo activo probatorio realice la parte recurrente. Salvo que se constaten insuficiencias o contradicciones, en el informe acogido o prevalencia del citado por la parte recurrente. Y, siempre que, ello, sea necesario al éxito del recurso.

En la presente litis, del informe que cita la parte recurrente, el magistrado de instancia obtiene su relato de funciones (certificado empresarial e informe de riesgos del puesto de la Mutua Fremap), por lo que el mismo, autoriza su ampliación al aportado, de los folios 63 y siguientes de las actuaciones, que pretende, sobre manipulación manual de cargas. Que la recurrida, relata son propias de su empleo.

Texto que, como a continuación se expone, en el motivo destinado a la revisión jurídica, igualmente propuesta, al ser más descriptivo del verdadero componente de la profesión que la recurrida niega, en la fundamentación jurídica, en contradicción con el mismo informe en que se funda sobre funciones. Lo que es relevante al éxito del recurso.

TERCERO.- Con igual amparo procesal, insta la revisión del hecho sexto, por el documento 4 de los aportados a las actuaciones, consistente en sentencia de la sala de fecha 2 de febrero de 2012 (rec. 1076/2011 ), con relación a la acción ejercitada por su hermano D. Enrique , que ha venido prestando servicios como maquinista especialista, para la empresa TYCSA S.A., con las funciones que en ella se detallan; así como, sentencia del Juzgado Social nº 4 de Santander de 16-1-2011 , respecto de su compañero D. Severiano , con la categoría de trefilador maquinista, sufriendo epicondilitis izquierda. En la que se declaran derivadas de enfermedad profesional, las prestaciones de IPP y LPNI, respectivamente.

En este orden, constan unidas a las actuaciones las sentencias firmes invocadas, en los 68 y siguientes de las actuaciones.

Pero, para la aplicación de la excepción de cosa juzgada positiva, en aplicación de lo preceptuado en el art. 222.4 de la LEC , en cuya virtud, incluso de oficio, lo resuelto con carácter firme vincula posteriores decisiones sobre la misma cuestión. Es doctrina unificada contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (sala social) de fecha 28-4-2006 (rec. 2969/2004 , EDJ 2006/83996), que, si '...una primera sentencia que ganó firmeza legal, resolvió tal problema en un determinado sentido, si esa misma cuestión se vuelve a plantear de nuevo en otro proceso judicial, la sentencia que en él recaiga, necesariamente, ha de dar a tal problema la misma solución que adoptó aquella sentencia firme, en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada'.

Cualquiera que sea esa solución, vincula a la sentencia posterior que se dicte. No exigiendo la jurisprudencia citada, que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente para aplicar la presunción legal, '...pues no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio'. Lo que aquí no concurre.

De las referidas sentencias destaca, de la primera citada, que la profesión de ambos empleados es distinta: el actor trefilador postensado y en aquella, maquinistas especialista, con síndrome subacromial hombro derecho, epicondilitis y síndrome del túnel carpiano. Que no coincidente, tampoco, con las lesiones aquí analizadas (ordina fáctico tercero).

Y, en la sentencia relativa a compañero de trabajo del actor en la misma empresa y como trefilador maquinista, más próxima a la del actor, aunque su cualificación es también algo diferente, al serlo el demandante 'postensado'. Y, en las dolencias analizadas en aquella, se constata la presencia de epicondilitis izquierda que, igualmente, no coinciden exactamente con las valoradas, en la presente litis.

En consecuencia, de conformidad con esta doctrina jurisprudencial, resulta claro que, no es posible extender los efectos que pretende de los pronunciamientos judiciales firmes previos al presente, sin otros razonamientos. Por no concurrir la excepción, no opuesta formalmente, pero que se deduce de lo planteado, de cosa juzgada positiva. Lo que hace instrascendente su detalle en el relato fáctico. Por más que la recurrida en su fundamentación jurídica, ya alude a tales diferencias, ante su invocación por el recurrente en el juicio oral.

Todo ello, sin perjuicio, por ser ya algo diferente, que se valoren pronunciamientos firmes de la sala, con un valor meramente orientativo en la materia cuestionada, que no pueden ser ignorados en la presente resolución, al no constar declarados probados adicionales datos fácticos que permitan apartarnos de sus conclusiones, como la citada y otras.

CUARTO.- Ahora bien, del íntegro motivo del recurso se deduce que igualmente impugna, con todo ello, por la vía, evidente, del art. 193.c) de la LRJS , la aplicación del art. 116 de la LGSS y su desarrollo reglamentario vigente. Cuando alude, ya, en el aspecto de mera adaptación del criterio de esta sala que refiere en la citada sentencia y del 25-5-2005 (rec. 325/2005 ) y la relativa a su hermano, por entender acreditado con relación al RD 1299/2006, que un sobreesfuerzo o un movimiento constante y reiterativo que daña el mecanismos del tendón, que es la tendinitis, si se afecta la membrana protectora o revestimiento de la vaina tendinosa es tenosinovitis, contemplada como enfermedad listada. También lo habrá de estar el genérico término dentro del cual se encuadra aquella (la tendinitis). Que, al ser lo padecido por el actor, considera listado su empleo y enfermedad profesional la causante de su baja.

Reiterar que no existe una total coincidencia de lo resuelto en los procedimientos citados por el recurrente para apreciar la identidad precisa para entender resuelto, con carácter firme (por el dictado de sentencia frente a la misma empresa codemandada por otro empleado), para la profesión del actor y sus funciones, así como las lesiones valoradas, que se trate de enfermedad profesional.

Lo que no obsta a seguir pronunciamientos precedentes de la sala como el citado (para la misma empresa) y otros, como el contenido en las sentencias de fecha 27-2-2013 (nº 157/2013, rec. 7/2013 ); de 9-10-2012 (nº 749/2012, rec. 606/2012 ). Como precedentes cuyos criterios se mantienen en el presente, al no constar probado, hechos que permitan denegar la contingencia postulada.

La enfermedad profesional viene definida en el artículo 116 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley y que está proceda por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

La definición que nuestra Ley General de Seguridad Social hace de la enfermedad Profesional en el artículo 116 parte de la concurrencia de dos nexos causales: 1) la relación de causalidad entre la lesión y el trabajo que desarrolla el sujeto protegido, incluido en la lista de actividades que relaciona el Cuadro de Enfermedades Profesionales vigente y 2) la conexión causal entre la dolencia y el agente enfermante o sustancia causante del daño (igualmente recogido en el reseñado cuadro), que está presente en el lugar de trabajo y que provoca la patología.

En nuestro sistema la calificación de la enfermedad profesional se basa en un sistema de lista, de modo que, las patologías profesionales que adquieran aquella categoría son las que aparecen listadas. Las enfermedades profesionales no comprenden un cuadro abierto, sino que constituyen según la normativa vigente un determinado número de supuestos no ampliable, por regir el sistema de 'numerus clausus' de conformidad con lo prevenido por el artículo 116 de la LGSS .

La presunción está destinada a evitar los problemas insolubles de prueba que se presentarían si se exigiese acreditar una relación causal en materia de enfermedades, ya que normalmente será imposible trazar con certeza el desarrollo del proceso mórbido hasta su causa, de forma que sólo podrán realizarse conjeturas con mayor o menor índice de verosimilitud. La solución a dicha imposibilidad de obtener una certeza suficiente es el establecimiento normativo de una presunción, puesto que aplicando las reglas probatorias ordinarias sería casi siempre imposible calificar como profesional la enfermedad. Por lo tanto, y a diferencia de lo que se expresa en la recurrida, si 'no se ha probado ningún nexo causal', la carga de la prueba debe versar (y así se ha acreditado), acerca de la presencia de una actividad listada en una de las profesiones especificadas o por asimilación, dada sus exigencias físicas. Y, tales exigencia se han cumplido por el recurrente.

El 19-12-2006 se publicó el Real Decreto 1299/2006, de 10-11, que aprobó el nuevo cuadro de enfermedades profesionales y donde se establecen los criterios para su notificación y registro.

En ella, respecto al Grupo II, Enfermedades causadas por agentes físicos, se añadieron determinadas ocupaciones respecto a las enfermedades causadas por vibraciones mecánicas. Ahora la lista es más precisa respecto de las enfermedades de las bolsas serosas debidas a la presión, celulitis subcutáneas (bursitis, tendinitis, etc.), enfermedades por fatiga e inflamación de vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas, arrancamiento por fatiga de las apófisis espinosas y parálisis de los nervios debidos a la presión y lesiones del menisco por mecanismos de arrancamiento y compresión asociadas dando lugar a fisuras o roturas completas.

Dentro de este grupo han sido, y son muy frecuentes, las enfermedades del aparato muscular y esquelético como las que ahora se valoran.

La tendinosis del subescapular y supraespinoso del hombro izquierdo y la tenidnopatía degenerativa del supraespinoso del derecho, y del manguito rotador con bursitis leve. Cuenta con una previsión específica, ya que el apartado 2, Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos; D, Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas: 0101 del Hombro: patología tendidosa crónica de maguito de los rotadores. Se refiere a trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

Refiere la recurrida que, según la descripción de las funciones del actor (la misma que concluye en el informe con las exigencias en su realización antes ampliadas), que transcribe el ordinal primero de los hechos probados, que no existen movimientos repetitivos o mantenidos de elevación del brazo.

Pero, del mismo relato, el informe en que se funda, se deduce en cambio, que así sucede: la realización de las mismas, implica siempre el manejo manual de cargas de más de 3 kl, de forma significativa, la indumentaria o los equipos de protección individual dificultan los movimientos e implican un sobreesfuerzo adicional a la tarea; la recogida y depósito de esta carga conlleva la adopción de posturas forzadas y acusadas en ambos brazos (trabajos por encima del hombro o por debajo de las rodillas), así como flexión del tronco; respecto de movimientos repetitivos en su puesto de trabajo existen movimientos que suponen posturas forzadas de las extremidades superiores, llevándose a cabo movimientos repetitivos similares, las extremidades superiores cada pocos segundos; unido a la aplicación de fuerza en las posturas forzadas de extremidades.

Lo que, por lo demás, es congruente con las labores de comprobación cambio, y ajuste del proceso de trefilado que le ocupan, descritas en la misma recurrida, en su ordinal primero. Según las pautas establecidas para este catálogo reglamentario. Que, al contrario de lo indicado en la recurrida, no excluyen esas tareas con movimientos repetitivos o mantenidos, en su trabajo habitual, en el informe que acoge para su descripción.

No es argumento para desestimar esta conclusión que la profesión considerada de especialista no se encuentra dentro de las descritas expresamente. Pues, si como expresa el Reglamento citado, las exigencias de movimientos repetitivos se dan, de manera que, si bien la profesión no se encuentra dentro de las especificadas, la referencia a tales oficios lo es sólo a modo de ejemplo y en las tareas referidas ahora existen los mismos factores de riesgo.

Porque su trabajo, efectivamente, tensa los tendones y se asocia a acciones de levantar y alcanzar, suponen el uso continuado de los brazos, tanto en abducción como en flexión, como se exige de forma alternativa. En la muy completa evaluación de riesgos efectuada por la entidad con responsabilidad en prevención contratada por la empresa codemandada, que ya se identifica como riesgo la existencia de sobreesfuerzos y posturas inadecuadas pero también de movimientos repetitivos. Aunque la profesión no sea exactamente una de las especificadas a modo de ejemplo, pintores, escayolistas, montadores de estructuras, tales específicos oficios lo son tan sólo a modo de ejemplo cuando en las tareas referidas ahora existen los mismos factores de riesgo.

La tendinitis es un término general que engloba todas aquellas dolencias que afectan a los tendones, aunque cada una de ellas tiene su nombre específico en la práctica médica. La textura fibrosa de los tendones está cubierta por una membrana que guarda en su interior una pequeña dosis de líquido sinovial que facilita el deslizamiento. Cuando un sobreesfuerzo, o como en este caso, un movimiento constante y reiterativo daña al mecanismo del tendón se habla de tendinitis. Si la lesión se produce en la zona de inserción con el hueso, se denomina tenoperiostitis, mientras que si afecta a la membrana protectora o revestimento de la vaina tendinosa, habrá que hablar de tenosinovitis. Contemplada este última como enfermedad listada, también lo ha de estar el genérico término dentro del cual se encuadra, el de tendinitis, porque la primeramente referida es una manifestación de tendinitis.

En definitiva, la utilización de la expresión genérica, la de tendinitis, en una de sus localizaciones más frecuente, los tendones asociados de la cápsula del hombro (manguitos de los rotadores) cuando se trata de una enfermedad por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas, alguna de cuyas manifestaciones, no puede excluir su consideración de enfermedad listada cuando se contemplan como tales lo que sólo son manifestaciones concretas de tendinitis, la tenosinovitis, por ejemplo. Al igual que la bursitis en el mismo apartado, también padecida por el actor.

Sin que dicho listado excluya la afectación bilateral del trabajador, que no permite desvincular de la presunción legal, de su carácter profesional ( STS, Sala 4ª, de 8-10-2009, rec. 1904/2008 , entre otras).

Declarándose probado que el actor padece tendinosis del tendón supraespinoso con rotura parcial y delaminación tendinosa con discreta tendinosis del tendón subescapular sin roturas del hombro izquierdo (la norma no distingue el rector o no rector, para excluirlo de la enfermedad profesional, ni que ambas extremidades estén afectadas en igual o similar amplitud). Y en el derecho, artritis acromio-clavicular, tendinopatía degenerativa marcada del supraespinoso con extensa rotura parcial articular y delaminación intratendinosa, moderada de la porción larga del bicéps y discreta del infraespinoso, osteoartrosis avanzada, tendinosis del manguito rotador con mínimo desgarro parcial, bursitis leve.

Así como, que su profesión, es de las sugestivas, por incluir los aludidos movimientos repetitivos y de esfuerzo de los hombros, de generar dicha patología, que se declara implica a ambas extremidades superiores. Se concluye, que tanto la enfermedad es de las listadas, puesto que la profesión es incluible en el listado abierto, declarado en el reglamento aquí aplicado.

Pues, de la misma descripción de la instancia, se observa que dicha descripción de funciones, no excluye sino que ratifica, en cuanto a que en las citadas tareas se realicen las aludidas, de levantar y alcanzar, uso continuado del brazo en abducción o flexión, en las funciones de carga y elaboración manual que se detallan.

Describiéndose en la instancia, por tanto, la enfermedad, como tendinitis de hombros, enfermedad de fatiga de las inserciones tendinosas del hombro, a nivel del manguito rotador, del supraespinoso o subescapular, que coincide con la enfermedad descrita en el listado. En aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de la Sala 4ª, de fecha 23 de octubre de 2008 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3168/2007 ), y otras, del mismo Tribunal, como las de fecha 20 de diciembre de 2007 (rec. núm. 2579/2006, RJ 20081782 ), y 14 de febrero de 2006 (rec. núm. 2990/2004 , RJ 20062092), aun analizando supuestos, durante la vigencia del anterior listado profesional de enfermedades, contenido en el RD 1995/1978, de 12 de mayo, cuyas conclusiones se pueden extender al nuevo listado, en el sentido de que las enfermedades en él descritas, contiene una presunción 'iuris et de iure', no extensible o cerrado. Salvo, en lo relativo a las profesiones por así deducirse de la literalidad del propio texto.

En concreto, las citadas de esta sala, al analizar supuestos de 'tendinopatía degenerativa del manguito rotador de intensidad moderada avanzada, en supraespinoso de la extremidad superior izquierda', declaran que las enfermedades profesionales previstas reglamentariamente, con relación al artículo 116 de la LGSS , constituyen un 'númerus clausus' por lo que no cabe aplicar en su apreciación un criterio extensivo. Sin embargo, desde esta perspectiva enjuiciadora, también declara, que el número de profesiones previstas en el Anexo del RD de referencia tiene un carácter meramente enunciativo, lo que permite incluir a algunas otras. El cuadro lesivo valorado en la resolución solo podría tener encaje en lo que se califica como 'fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas', y en caso de no ser así, necesita una prueba pericial 'ad hoc', en el proceso de que se trata de una enfermedad causada exclusivamente por el trabajo.

En la presente litis, la sentencia atacada, no extiende la previsión reglamentaria a que alude el artículo 116 de la LGSS , con relación al nuevo listado de enfermedades profesionales, contenida en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, en su apartado D), al supuesto fáctico declarado probado en que la afectación del actor, como trefilador, con la profesión habitual que detalla, es 'tendinitis' de hombros, a nivel del manguito rotador y del subescapular y supraespinoso. Y, puesto que del listado -como del anterior-, en lo relativo a la profesión causante de la enfermedad profesional al declararse, relativo a enfermedades causadas por agentes físicos, letra d), o 'Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas', puede incluirse, el trabajo que se declara probado, en contra de lo ponderado en la instancia, ya que, sí, supone dichos movimientos repetitivos u otros descritos.

Dado que la enfermedad descrita es de las listadas, que afecten al hombro, se estima que la recurrida incurre en la infracción de normas denunciada, puesto que las previsiones reglamentarias expuestas, establecen una presunción legal de la existencia de enfermedad profesional que es la finalmente declarada.

En definitiva el actor acredita, que la contingencia es profesional y no común. Sin que exista controversia judicial en el importe de la base reguladora de la prestación debatida, declarada en la recurrida, a cuyo importe se está en la presente resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 6 de noviembre de 2014 , en demanda planteada por el recurrente contra MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TYCSA PSC, en materia de seguridad social y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos que el proceso de incapacidad temporal sufrido por el actor desde el 7-11-2013 al 4-2-2014, deriva de la contingencia de enfermedad profesional, siendo la base reguladora de la prestación 85,65 €, con la responsabilidad de la Mutua aseguradora del riesgo reconocido, y las consecuencias inherentes a tal declaración.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 €, en la cuenta núm. 3874/0000/66/0025/15, abierta en la entidad de crédito banco Santander, código de identidad 0030, código de oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito de la por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.