Sentencia SOCIAL Nº 305/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1580/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 305/18 Recurso número: 1580/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 8 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1580/17, interpuesto por DON Edmundo contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 21 de abril de 2017 en Autos número 345/16
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Edmundo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 345/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 21 de abril de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda promovida por D. Edmundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo las citada entidad gestora de las pretensiones en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor D. Edmundo con D.N.I. núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1956, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de peón de la construcción.

2º.- Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó Resolución administrativa el día 4 de febrero de 2016 en la que se deniega al actor cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello, y ello sobra la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 de enero de 2016, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador.

3º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 11 de marzo de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta o total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 30 de marzo de 2016. Presenta demanda con idéntica petición el día 3 de mayo de 2016.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 785,87 euros mensuales.

5º.- El actor comporta los siguientes padecimientos: Tendinopatía del supraespinoso con signos degenerativos. Lumbalgia crónica mecánica con estenosis foraminal moderada severa D9-D10, L3-L4, L4-L5 Y L5-S1. Limitación de la movilidad por dolor lumbar y cervical. Limitación de la movilidad del hombro derecho sin signos de compromiso radicular, fuerza y sensibilidad conservadas (cierta impotencia si implicamos musculatura de hombro por dolor), no piramidalismo y marcha normal'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte sentencia por la que se declare al actor, D. Edmundo , afecto a una incapacidad permanente absoluta, condenando al INSS a abonarle una pensión equivalente al 100% de la base reguladora, o subsidiariamente a una incapacidad permanente total, condenando al INSS en este supuesto subsidiario a abonarle una pensión equivalente al 75% de la base reguladora'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de peón de la construcción, frente a la resolución del INSS de fecha 4 de febrero de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por el actor, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al hecho probado quinto en el cuadro diagnóstico del actor: 'vértigo periférico' y 'hombro derecho doloroso', lo funda en el folio 44 vuelto de los autos, Informe médico de síntesis.

Se acepta pues, en efecto, así consta en el informe médico de síntesis invocado.

2.- Que se adicione igualmente al hecho probado quinto el siguiente texto: 'Ha hecho la RHB en piscina y le ha ocurrido lo que con el resto de tratamientos (fisioterapia privada y en S. Rafael, ejercicios en casa, fármacos locales ...) que mejora algo pero sigue con dificultad para los movimientos y actividades de fuerza con brazo en abducción, que le interfieren en sus actividades habituales', lo funda en el folio 59 de los autos, Informe de Rehabilitación de 11 de abril de 2016.

Esta petición se acepta pero sólo en parte. En concreto, se estima que debe recogerse en el relato fáctico lo siguiente: 'Ha hecho la RHB en piscina y le ha ocurrido lo que con el resto de tratamientos (fisioterapia privada y en S. Rafael, ejercicios en casa, fármacos locales ...) que mejora algo pero sigue con dificultad para los movimientos y actividades de fuerza con brazo en abducción. Sin embargo, no se admite la expresión: 'que le interfieren en sus actividades habituales', por inconcreta, y por ser una valoración que corresponde al juez.

3.- Que se adicione por último al hecho probado quinto el siguiente texto: 'Evitar manejo de cargas y la bipedestación prolongada', lo funda en el folio 56 de los autos, Informe de Unidad de Columna de de 4 de julio de 2016.

Se acepta, pues así consta, sin perjuicio de la valoración que posteriormente se haga en sede de censura jurídica de este extremo.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en 1.- Infracción por falta de aplicación del art. 137.5 de la LGSS y subsidiariamente del art. 137.4 de la LGSS.

2.- Infracción por falta de aplicación del art. 139.3 de la LGSS en relación con el art. 17 de la OM de 15-4-69.

3.- Y subsidiariamente, en caso de estimarse el supuesto subsidiario del motivo de suplicación anterior, infracción por falta de aplicación del art. 139.2 de la LGSS en relación con el art. 15 de la OM de 15-4-69.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de peón de la construcción.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados, incluso tras las adiciones que se han admitido en sede de este recurso, no se deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión, al menos las principales, ni menos de otras profesiones en general con menos exigencias físicas. Y es que, en efecto, la principal limitación que presenta es la relacionada con el movimiento del brazo derecho, pero sólo nos consta que está limitado para la abducción, no siendo éste un movimiento que tenga que realizar en su trabajo. En cuanto al vértigo periférico, el cual se debe a un problema en la parte del oído interno que controla el equilibrio, aunque se ha incluido en el relato fáctico porque se contiene en el propio informe médico de síntesis, no conocemos la índole de esta dolencia, esto es su frecuencia y entidad.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Edmundo , contra Sentencia dictada el día 21 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada, en los Autos número 345/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1580.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1580.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.