Sentencia SOCIAL Nº 305/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 880/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000880/2018
NIG: 3803844420160004973
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000305/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000694/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: REALE SEGUROS GENERALES S.A.; Abogado: ANA OLGA GARCIA CHINEA
Recurrido: Gervasio ; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO
Recurrido: ATAMAY PROMOTORA, S.L.; Abogado: JAIME MARIA GARCIA DE LA CRUZ SANCHEZ
Recurrido: REALE UNION ASEGURADORA. REALE UA; Abogado: ANA OLGA GARCIA CHINEA
FOGASA: FONDO DE GARANTIA SALARIAL
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000880/2018, interpuesto por D./Dña. REALE SEGUROS
GENERALES S.A., frente a Sentencia 000249/2018 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

los Autos Nº 0000694/2016-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A.
SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Gervasio , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. ATAMAY PROMOTORA, S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, REALE SEGUROS GENERALES S.A. y REALE UNION ASEGURADORA.

REALE UA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 2/7/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Gervasio , prestaba servicios para la empresa Atamay Promotora, S.L., con la categoría profesional de peón, teniendo concertada la contingencia de accidentes con la mutua Fremap.

El día 19/09/2006 el actor mientras prestaba servicios para la empresa Atamay Promotora, S.L., al levantar un bloque sufrió un dolor en la espalda, cursando baja por accidente de trabajo desde el 19/1072006.

El día 19/02/2007 la mutua emite alta médica siendo impugnada por el actor judicialmente dictándose sentencia de fecha 25/03/2008, autos núm. 126/2008 por el Juzgado de lo social núm. 4 de este partido judicial en el que se declara indebida el alta médica, (folio 130 a 134, -hechos probados 1 a 4 de la sentencia de fecha 25/03/2008, autos núm. 126/2008 por el Juzgado de lo social núm. 4-).



SEGUNDO.- Con fecha 24/09/2013 se dicta sentencia por el TSJ Sala de lo Social de S/C de Tenerife, rollo 822/2012 por la que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor frente a la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife , autos 25/2008 por la que se deniega la declaración de incapacidad permanente instada por el actor frente a las mismas partes intervinientes en este procedimiento. Así en sus hechos probados se indica: -
PRIMERO.- El actor, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .2009, afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social nº NUM002 , con categoría profesional de peón de construcción.

SEGUNDO.- El actor inició un proceso de IT derivado de accidente de trabajo el 19.10.2006, siendo alta el 19.02.2007, la cual fue impugnada judicialmente por el actor, dictando el 25.03.2008, el Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad, autos 407/2007, una sentencia estimatoria anulando el alta médica. La Mutua codemandada remitió el 31.07.2007 al INSS el expediente del actor a efectos de ser declarado afecto a unas lesiones permanentes no invalidantes.



TERCERO.-. Iniciado expediente de invalidez, el Informe Médico de Síntesis de fecha 20.09.2007 establece como conclusiones: -tras levantamiento de peso comienza con dolor dorsolumbar intenso con irradiación a toda la espalda. Discopatía D12-L1 sin signos de afectación radicular, no relacionada con la clínica que refiere el paciente-. Limitaciones funcionales y orgánicas: -no se objetivan limitaciones indemnizables-.

CUARTO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI de fecha de 02.10.2007, la Dirección Provincial del INSS en fecha de 04.10.2007 emite resolución por la que le es comunicada al actor la no calificación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa el 06.11.2007, que fue desestimada por Resolución con fecha de registro de salida de 22.11.2007.

QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de 1.1019, 92 euros al mes; o Parcial, siendo la base reguladora de dicha situación la de 1.015 euros al mes.

SEXTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales establecido en el Informe Médico de Síntesis-.

(folio 135 a 144, -sentencia TSJ Sala de lo Social de S/C de Tenerife, rollo 822/2012-).



TERCERO.- Con fecha 29/02/2016 se dicta resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando al actor en situación de incapacidad permanente total, (folio 146, - resolución-).



CUARTO.- Por sentencia dictada el día 14/12/2015 se declara derivada de accidente profesional la de incapacidad permanente total para la profesión habitual declarada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de fecha 25/02/2015, en cuyo procedimiento intervinieron las mismas partes que en el presente litigio, (folio 124 a 129, -sentencia y auto aclaratorio-).



QUINTO.- Al presente procedimiento le es de aplicación el Convenio Colectivo general de la Construcción, (hecho no controvertido).



SEXTO.- La empresa Atamay Promotora, S.L., suscrito póliza de seguros que cubre la prestación por incapacidad permanente total en importe de 23.000 euros, por el periodo de cobertura del 04/06/2006 al 03/06/2007 con la entidad Reale UA, (folio 61 y 62, -póliza-).

SÉPTIMO.- La empresa Atamay Promotora, S.L., suscrito póliza de seguros que cubre la prestación por incapacidad permanente total en importe de 25.000 euros, por el periodo de cobertura del 03/06/2007 al 15/12/2007 con la entidad Reale Seguros Generales, S.A., (folios 87 a 103, -póliza-).

OCTAVO.- Reale Ua y Reale Seguros Generales, S.A. son la misma entidad aseguradora, (hecho reconocido por la representación de las mismas).

NOVENO.- El día 24/06/2016 el parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto de conciliación, sin efecto, el día 28/07/2016, (folio 6).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que estimo íntegramente la demanda presentada por D. Gervasio , frente a la entidad ATAMAY PROMOTORA, S.L., y frente la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES, S.A. y REALE UNIÓN ASEGURADORA, y en consecuencia: 1.- CONDENO a la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES, S.A. y REALE UNIÓN ASEGURADORA a abonar al actor el importe de 25.000 euros en concepto de indemnización por incapacidad permanente total.

2.- CONDENO a la empresa ATAMAY PROMOTORA, S.L., a abonar al actor el importe de 3.000 euros en concepto de indemnización por incapacidad permanente total.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al FOGASA, conforme a lo dispuesto legalmente.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

REALE SEGUROS GENERALES S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18/3/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula, la parte codemandada y condenada, REALE SEGUROS GENERALES S.A., su recurso, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probados cuarto, sexto y séptimo; y al amparo de la letra c) del mismo precepto legal , por considerar infringida la jurisprudencia que cita.

Impugna este recurso la parte actor.



SEGUNDO.- Don Gervasio inició un período de incapacidad temporal el día 19/10/2006 por accidente de trabajo, hasta el 19 de febrero de 2017 siendo el alta declarada indebida por sentencia.

En fecha 24 de septiembre de 2013 se deniega judicialmente la incapacidad permanente al actor, y tal pronunciamiento se confirma en suplicación.

En fecha 29/2/2016 se le declara por el INSS en situación de incapacidad permanente total. Por sentencia firme se declara derivada del accidente profesional.

Por el período de 4/6/2006 a 3/6/2007 la empresa Atamay Promotora SL., y Reale UA tenía suscrito póliza de seguros que cubre la prestación de incapacidad permanente total por importe de 23.000 euros. Y por el período de 3/6/2007 al 15/12/2007 con Reale Seguros Generales S.A (antes Reale UA) por importe de 25.000 euros.

El Convenio Colectivo de la Construcción de esta provincia reconoce como mejora voluntaria de la seguridad social, el importe de 28.000 euros en caso de incapacidad total.

La sentencia de instancia considera que la condena debe ser para la aseguradora, al tener póliza vigente en la fecha de la declaración en situación de incapacidad permanente total del trabajador. Pero con el límite asegurado de 25.000 euros y el resto corresponde a la empresa Atamay Promotora SL.

Frente a la sentencia, se alza la aseguradora, que considera que no debe responder del abono de los 25.000 euros.



TERCERO.- Revisión fáctica (193. B Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero) Recurso de amparo en materia electoral. y 24/1990 de 15 de febrero) Recurso de amparo en materia electoral), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la recurrente las siguientes modificaciones: 1.- párrafo segundo del hecho probado cuarto.- Por la parte actora, no se acredita relación entre el accidente sufrido el 19-09-2006, la baja de fecha 19-10-2006 y la incapacidad permanente total para la profesión de fecha 25-02-2015.

La propia redacción que se quiere dar al hecho probado permite su desestimación, lo que debe recogerse en la sentencia son hechos probados y no hechos negativos o conclusiones jurídicas, que es lo que pretende introducir el recurrente. Y como tal hecho negativo no se indica la prueba o folio en que se basa.

2.- párrafo segundo al hecho probado sexto: Se pacta expresamente en la póliza el INICIO DE COBERTURA.- Quedan excluidos de las coberturas y garantías que figuren como específicamente contratadas en estas condiciones particulares, aquellas personas que en la fecha de efecto de esta póliza, siempre que reúnan las condiciones de Asegurado y de acuerdo con la definición que del mismo se hace, se encuentre en situación de INCAPACIDAD TEMPORAL y en tanto se produce la misma.

Según la póliza, se entiende como ACCIDENTE LABORAL la lesión corporal que deriva de una causa violenta, súbita, externa y ajena a la intencionalidad del Asegurado con ocasión o por consecuencia del trabajo que éste ejecute por cuenta ajena, y que sea calificado como accidente de laboral de acuerdo con la Ley General de la Seguridad Social española vigente en cada momento, y que produzca su fallecimiento o invalidez permanente, según el grado especifico de la misma que, en su caso, esté expresamente cubierto por esta Póliza de Seguro, de acuerdo con lo previsto en las Condiciones Generales y Particulares. Tanto el fallecimiento o la invalidez permanente, ambas por accidente laboral del Asegurado, deberá producirse dentro de cinco años o a partir de la fecha en que sufrió tal lesión, siempre y cuando el accidente laboral se haya producido durante la vigencia del presente contrato en lo que respecta al asegurado.

Basa tal revisión en el folio 62, 90 vuelto y 160 vuelto.

No explica la recurrente la relevancia de tal modificación para revisar el fallo de la sentencia. Y esta Sala considera irrelevante e intrascendente la misma a la vista de los términos del debate.

La aseguradora en acto del juicio, lo que pudo comprobar esta Sala tras su visualización, no invocó en ningún momento como motivo de oposición que entre el hecho causante y la declaración de incapacidad permanente total hubiera mediado un plazo superior a los 5 años. Sus argumentaciones en juicio fueron dirigidas a negar la vinculación de la declaración de la incapacidad permanente total con el accidente laboral de septiembre de 2006, y, subsidiariamente, a afirmar que sólo debía responder de la cantidad pactada. De conformidad con la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2017, Rec 2570/15 , 15 de febrero de 2017, Rec 75/16 , Tribunal Supremo 27 de diciembre de 2016, Rec 3076/14 , TS 7 de febrero de 2017, Rec 76/16 y TS 16 de febrero de 2017, Rec 1/16 ' La alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario del recurso de suplicación ... de modo que todo motivo de recurso, que no coincida ... con lo alegado en demanda y debatido en el juicio (en el recurso de suplicación) constituye una cuestión nueva, cuyo análisis dejaría indefensa a la parte que se vio privada de la posibilidad de hacer alegaciones. Todo ello con fundamento en el principio de justicia rogada'.

Y por ese motivo la revisión fáctica debe ser desestimada, la parte actora ni la codemandada, tuvieron oportunidad en juicio de formular alegaciones o proponer prueba, sobre la clausula de la póliza que se pretende introducir como hecho probado, para argumentar un motivo de oposición que no fue opuesto en el juicio por la aseguradora. Procede su desestimación.

En cualquier caso el folio 62 en que se insta la revisión señala como excluidos a fecha de de efectos la póliza los que estuvieran en incapacidad temporal y dicha fecha es 4 de junio de 2006 siendo que el actor a dicha fecha no se encontraba en situación de incapacidad temporal, al ser el accidente laboral que determino su IT de fecha 19 de septiembre de 2006 y fecha de la it de 19 de octubre de 2006, esto es, una vez comenzados los efectos de la póliza y dentro de la garantía de la misma.

Igualmente debe referirse que el folio 90 y 160 vueltos son del año 2007 y lo que se pretende introducir por el recurrente es después de la fecha de efectos de la póliza y después del accidente laboral del actor, fecha del hecho causante que determina la sentencia.

Si la parte recurrente quiere introducir las condiciones particulares y generales de las pólizas debe referir de qué fechas y a qué póliza se refieren, pues pueden no regir las mismas condiciones en la póliza de 4 de junio de 2007 que en la de 3 de junio de 2007, cómo ocurre con el capital asegurado. Así la modificación que pretende es confusa en su redacción al no distinguir a qué condiciones se refiere, si están resaltadas en negrita las clausulas de exclusión, y en su caso firmadas doblemente por el tomador, como exige la ley del contrato de seguro.

3.- párrafo segundo al hecho probado séptimo.- El folio 4 de la póliza, por parte del tomador de la póliza, consta como declaraciones del asegurado a la pregunta realizada sobre si ¿Hay personas en situación de incapacidad temporal en el día de la fecha? La empresa responde que NO (Folio 88).

Igualmente en el OBJETO DE SEGURO, se indica expresamente en la póliza al folio 7 que 'Tendrá la condición de asegurado la persona que cumpla los requisitos siguientes: a) Estar vinculada al Tomador por un nexo laboral y constar en la 'Relación nominal de los trabajadores TC1 y/o TC2 ( o los que en el futuro puedan sustituirlos) que recogen el número y relación nominal de trabajadores de la Seguridad Social en el momento de formalizar la póliza o durante la vigencia de la misma si el nexo laboral con el Tomador se iniciara después de la referida formalización.

b) No encontrarse en situación de incapacidad temporal (Incapacidad Temporal Transitoria o Invalidez Provisional), derivada de accidente, o de enfermedad común o profesional o pendiente de calificación de las lesiones o secuelas derivadas de un accidente ocurrido antes de la formalización de la póliza o de la inclusión en la plantilla del Tomador'.

Dentro de las Exclusiones Generales de la póliza recogida al folio 12 de la misma, se excluyen expresamente: Las consecuencias de un accidente o enfermedad del asegurado originados con anterioridad a la fecha de efecto de la póliza. Se entiende por enfermedad preexistente, toda dolencia o enfermedad o lesión previamente diagnosticada o tratada médicamente o puramente sintomática, iniciada o contraída con anterioridad a la fecha de efecto de la póliza.

Garantía de Invalidez Permanente total por Enfermedad Profesional: Se indemnizará a los beneficiarios el capital asegurado, cuando como consecuencia de una enfermedad profesional, se produzca la INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL del Asegurado, inmediatamente o en el plazo de cinco años desde que se contrajo dicha enfermedad, siempre y cuando ésta se haya contraído durante la vigencia del presente seguro en lo que respecta al Asegurado, y los beneficiarios prueben que dicha invalidez ex consecuencia directa de la enfermedad profesional sufrida por el mismo.

Según la póliza, se entiende como ACCIDENTE LABORAL la lesión corporal que deriva de una causa violenta, súbita, externa y ajena a la intencionalidad del Asegurado con ocasión o por consecuencia del trabajo que éste ejecute por cuenta ajena, y que sea calificado como accidente laboral de acuerdo con la Ley General de la Seguridad Social española vigente en cada momento, y que produzca su fallecimiento o invalidez permanente, según el grado específico de la misma que, en su caso, éste expresamente cubierto por esa Póliza de Seguro, de acuerdo con lo previsto en las Condiciones General y en Particular. Tanto el fallecimiento o la invalidez permanente, ambos por accidente laboral del Asegurado, deberá, producirse dentro de cinco años a partir de la fecha que sufrió tal lesión, siempre y cuando el accidente laboral se haya producido durante la vigente del presente contrato en lo que respecta al asegurado.

Se fundamenta tal modificación en los folios 88 y 89 vuelto, folio 92 y 95 vuelto, folio 90 vuelto y folio 160 vuelto.

Igualmente en esta modificación no se explica las razones de la pertinencia y utilidad en orden a la modificación del fallo. Y en semejanza con el anterior, parece referirse a una excepción basada en las condiciones generales y particulares de la póliza que no fueron opuestas en juicio y que constituye una cuestión nueva en suplicación.

Deben hacerse las mismas consideraciones que con la anterior modificación. La aseguradora pretende modificaciones de hechos probados sin indicar a qué póliza se refiere, si fue efectivamente suscrita y firmada por el tomador y si reúne los requisitos para validez que señala la ley del contrato de seguro.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Infracción Sin citar precepto legal infringido, efectúa la aseguradora en el motivo segundo del recurso una serie de consideraciones para mostrar disconformidad con que la fecha del hecho causante sea la fecha del accidente sufrido por el actor en septiembre de 2006. Entiende que no se existe prueba alguna de que la declaración de incapacidad permanente total lo sea por el accidente de trabajo ocurrido en dicha fecha.

La única cita es la sentencia del TS 2908/2017, de 10 de julio de 2017, recurso 1652/2016 . La sentencia resuelve sobre la responsabilidad de las Mutuas en el abono de la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional, cuando la situación es declarada por resolución del INSS de 05-03-2015, pero constando que el trabajador estuvo sometido a los riesgos que le ocasionaron la enfermedad profesional durante un periodo de tiempo en el que parte del mismo es anterior al 01-01-2008, fecha en la que el aseguramiento estaba concertado con el INSS, y otra parte posterior a dicha fecha, en la que el aseguramiento estaba concertado con Mutualidad. Siguiendo doctrina previa, la Sala entiende que la responsabilidad en el pago de las prestaciones corresponde a ambas entidades, en proporción al periodo de exposición a los riesgos que generaron la enfermedad profesional del trabajador y subsiguiente declaración de Incapacidad Permanente Total.

Nada tiene que ver lo resuelto en dicha sentencia con lo obrante en autos. Don Gervasio sufre un accidente de trabajo en fecha 19 de septiembre de 2006 y una sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 en la que fue parte la empresa, declara que incapacidad permanente total es derivada de accidente de trabajo, y el accidente de trabajo que había sufrido lo fue el 19 de septiembre de 2006. La aseguradora no es parte en aquél procedimiento, y no tenía que serlo, pero sufre el efecto positivo de cosa juzgada en relación con la determinación de la contingencia de la incapacidad permanente total, en cuanto su responsabilidad deriva de la de la empresa con quién concierta el seguro, de tal manera que declarada la IP derivada de accidente de trabajo, frente a la empresa, la aseguradora viene vinculada por tal declaración.



QUINTO.- En el motivo tercero del recurso se cita la sentencia del TS de 25 de abril de 2017, número 348/2017 que expone los límites de las pólizas y distinción entre clausulas limitativas las que determina el riesgo que cubren.

El análisis de si la póliza contiene o no una clausula limitativa no es necesario en autos. En primer lugar, la póliza o cláusulas que pretende hacer valer el recurrente, no estaban vigentes a la fecha del accidente de trabajo de 2006, por cuanto son del 2007. En segundo lugar, tal motivo de revisión jurídica debe ser desestimada, teniendo en cuenta que durante el juicio la recurrente no opuso tal motivo de oposición, lo que impide su revisión en vía de suplicación, por ser cuestión nueva, como ya se refirió en la revisión fáctica.



SEXTO.- Nuevamente el motivo de revisión jurídica, en este caso el expresado en el punto quinto del recurso, no indica qué norma o jurisprudencia ha podido infringir al respecto la sentencia. Parece referirse a las cláusulas de las pólizas que excluyen asegurar el accidente del actor.

La sentencia concluye, en base a la jurisprudencia del TS y el propio convenio colectivo de aplicación, que la fecha del hecho causante es la del accidente, que no la de la incapacidad temporal. Y tal conclusión no es combatida en revisión jurídica, por lo que partiendo de la misma, no existía a la fecha del accidente, 19 de junio de 2006 ninguna cláusula que excluyera el riesgo en relación con el actor. La póliza de 4 de junio de 2006 excluía a los trabajadores en situación de incapacidad temporal a dicha fecha y el actor no lo estaba, siendo que la comenzó en octubre. Tampoco había ocurrido el accidente, que se produce con posterioridad a la entrada en vigor de la póliza.

La sentencia si confunde la póliza vigente a la fecha del hecho causante, pues si la misma es de 19 de junio de 2006, la póliza en vigor es la de 4 de junio de 2006 que aseguraba un riesgo de 23.000 euros.

El recurrente solicita la absolución íntegra y en ningún caso expresa en el suplico que deba estimarse parcialmente de forma subsidiaria. Ahora bien, si lo apunta en el punto quinto del recurso y era su pretensión subsidiaria en juicio, por lo que procede estimar el recurso parcialmente y fijar el importe a abonar por Reale Seguros Generales S.A., en 23.000 euros, siendo el importe restante de 5.000 euros de cargo de la empresa por la existencia de un infra seguro en relación con la cuantía que fija el CC.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación parcial del recurso obliga a la devolución del depósito y a la no imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. REALE SEGUROS GENERALES S.A., contra Sentencia 000249/2018 de 2 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000694/2016-00, sobre Reclamación de Cantidad, con revocación de la misma únicamente en los importes objeto de condena, de tal manera que dónde refiere 25.000 euros en el fallo debe referir 23.000 euros y dónde refiere 3000 euros debe referir 5000 euros, permaneciendo intactos el resto de pronunciamientos.Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.