Sentencia SOCIAL Nº 3053/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2961/2016 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Supl 2961/16
Recursos de Suplicación - 002961/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell
En València, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3053 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002961/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-7-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000224/2016, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Rubén , asistido del Letrado Dª Adela Amapola Sanchez Martínez,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Rubén , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. MARIA Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por D. Rubén frente al INSS, absolviendo al demandado de los pedimentos de la demanda.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El demandante D. Rubén , nacido el día NUM000 /1971, está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con nº NUM001 siendo su profesión habitual la de albañil (hechos no controvertidos).-

SEGUNDO.- Al demandante se le ha reconocido tras oportuno expediente, la incapacidad permanente total para profesión habitual en resolución de fecha 7-11-2014 apareciendo en el informe del EVI de fecha 28/10/14 los siguientes datos ( folio 110): CUADRO CLINICO RESIDUAL: lumbociatalgia bilateral.-LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: lumbociatalgia derecha crónica con escasa respuesta al tratamiento. Discopatías degenerativas multinivel en segmento lumbar sin evidencia de compromisos radiculares activos: limitaciones funcionales moderadas.-Como juicio clínico laboral aparece la no mejora con el tratamiento farmacológico y el control por Unidad del Dolor con pronóstico incierto (folio 112).-

TERCERO.- Tras revisión de grado por la Entidad Gestora consta en el informe emitido por el EVI en fecha 27 de octubre de 2015 (folios 116 y ss) lo siguiente: Cuadro clínico actual : lumbalgia por discopatía degenerativa moderada.-Como limitaciones orgánicas y/o funcionales :lumbalgia con disminución moderada del rango de movilidad a la flexión máxima del raquis. Cambios radiológicos moderados y radiculopatía leve.

Movilidad a la flexión del raquis por dolor pero puede desvestirse adecuadamente con algún apoyo.-Como observaciones constan: se derivó al paciente a valoración por la Unidad del Dolor pero ha dejado de asistir y tampoco acude al servicio especializado de traumatología ni a rehabilitación.-La evaluación clínico laboral recoge a folio 118: podría existir limitación para áreas y actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento lumbar afecto (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso), sobrecargas de flexo-extensión continuada con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar.-El INSS dictó resolución en fecha 3 de noviembre de 2015 determinando que las lesiones padecidas no son constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno (folio 115) al existir variación en su estado.-En fecha 1 de diciembre de 2015 la unidad del Dolor del Hospital General de Castellón emite informe en el que consta que continuará con el tratamiento prescrito pendiente de control evolutivo, determinando como plan terapéutico el control por esa unidad y por el médico de cabecera (Folios 97 y 98).-Entre octubre de 2014 y octubre de 2015 no consta que el actor haya realizado seguimiento alguno.-

CUARTO.-En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la incapacidad permanente total 1.241,36 asciende a euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos el 1/12/2015 (hechos no controvertidos).-

QUINTO.-El actor formuló reclamación previa en vía administrativa frente a la resolución del INSS, que fue desestimada por el ente gestor el 9 de febrero de 2016 (folio 119).'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Rubén .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Total, tras serle revisada al actor su situación en fecha 3 de Noviembre del 2015 , interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión de diversos hechos declarados probados en la instancia, del modo que a continuación se expone: 1.- Del numerado como segundo, para hacer constar que la declaración de IPT del actor se produjo 'tras proceso de incapacidad temporal iniciado el 2.9.2013', por omitirlo la sentencia 2.- La del hecho tercero, para añadir al mismo en el último de sus párrafos y dentro del Informe emitido por la Unidad del Dolor que: ' el paciente presentaba dolor lumbar que no mejoraba con tratamiento farmacológico y rehabilitador', y que 'Entre octubre de 2014 y octubre del 2015 estuvo controlado por su médico de familia y servicio de enfermería de Morella, los días 15.1; 19.2; 8.4; 27.5; 15.8 y 23.11, y 15.1, 8.4, 9.4, 15.8 y 16.6 respectivamente', ello en base al Informe medico de fecha 30.11.2015 del Dr Monfort, que recoge dichas consultas, asi como las de Enfermería, e Informe de la Unidad del Dolor a los folios 97 y 98, así como Informe del Dr Anibal a folios 137 a 144.

3.- También se pretende la adición de un hecho nuevo como cuarto, que diga: 'Tras Resolución de 3.11.2015 el gabinete de reconocimientos laborales de la empresa Rabaza Obras y Contratas, SL emite informe el 17.12.2015 por el que no considera apto para su trabajo a Rubén . La empresa en fecha 18.1.2016 procede a la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida', folios 34 a 41 y 134 y 135.

4.-Por último, se insta la adición de otro hecho, que sería el quinto, con el siguiente tenor literal: 'El doctor Anibal se ratifica en su informe en el sentido de que Rubén presenta discartrosis lumbar con ciatalgia bilateral mas acusada en miembro inferior izquierdo con radiculopatía moderada leve, siendo las citadas patologías crónicas, progresivas e irreversibles; en este sentido se constata el empeoramiento con el transcurso del tiempo como sucede en todos los procesos degenerativos si se expone el esqueleto axila a los requerimientos físicos de su actividad laboral', en base al contenido del citado Informe al folio137 al 144.

Según STS Sala 4ª de 17 septiembre 2010 , que cita a su vez las de 6-7-04 (rec. 169/03) 18-4-05 (rec. 3/2004) 12-12-07 (rec. 25/2007), 5-11- 08 (rec. 74/2007) y 10-12-2009 (rec. 74/2009), entre otras muchas, viene sosteniendo que la denuncia del error necesario para que proceda la revisión fáctica precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pues bien, a la vista de la solicitud de revisión antes señalada, en el presente supuesto no procede aceptar ninguna de las revisiones expresadas, bien porque la mención del contenido de un informe medico no es requisito para su valoración, lo que excluye la necesidad de que conste en los hechos, o bien por la falta de trascendencia de si la declaración de IPT inicial procedía o no de una previa IT; lo mismo cabe decir, de la extinción de su contrato de trabajo por inidoneidad, pues ello podría no afectar de forma directa y precisa a una posible situación de IP.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS ), se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 134 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 - en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de albañil y que su situación no ha mejorado desde la Resolución que lo declaró en tal situación Entrando a señalar la normativa aplicable al supuesto planteado, dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Nos encontramos ante un supuesto en el que, concedida inicialmente una Incapacidad permanente con el grado de total para la profesión habitual de albañil, se revisa dicha situación un año mas tarde por 'variación de su estado', señalando la sentencia de instancia que consta ligera mejoría y que el actor no cumple el tratamiento farmacológico, no se justifica su mantenimiento en la situación incapacitante.

Hay que señalar igualmente, que de acuerdo con lo establecido en el art.143.2 de la LGSS , son requisitos necesarios para que proceda la revisión por mejoría de incapacidad previamente reconocida en primer lugar que se haya producido una variación en el cuadro patológico que afecta al beneficiario; y en segundo lugar, que tal variación implique una recuperación de la capacidad laboral que implique bien la recuperación total de dicha capacidad, o bien la determinación de un nuevo grado de incapacidad. Se exige, con relación al caso que nos ocupa, no solo dicha mejoría, sino que la misma influya en el estado físico-psíquico del trabajador. Por tanto, la revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente, prevista en el artículo 143.2 de la LGSS , presupone necesariamente un juicio o análisis comparativo entre dos situaciones fácticas, por un lado, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquélla, para del mismo concluir: A) Si las dolencias primitivas han mejorado o si permanecen sustancialmente igual. B) Si dicha mejoría tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de incapacidad permanente inferior y, en el presente caso, que no pueda desempeñar las funciones propias de su profesión habitual ' encargado de obra', pero pueda realizar Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en el recurrente sí que concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil. Y ello porque la evaluación emitida al tiempo de suprimirle la IPT sigue señalando limitaciones de importantes requerimientos para el segmento lumbar, sobrecargas de pesos y de flexo- extensión, lo cual, teniendo en cuenta la profesión habitual del actor, que es la de albañil, es indicativo de limitaciones relevantes para las actividades propias de su actividad. Ello no quiere decir que no se haya producido una ligera mejoría, y que esta situación no pueda conllevar en un futuro una situación en que tal mejoría haga posible su reinserción en la misma actividad o similar. Hay que tener en cuenta que en la instancia y en el propio Informe oficial se valora como posible una situación de dejadez del actor en su autocuidado, lo que ha resultado plenamente acreditado que no ha sido así, pues ni ha existido abandono de la rehabilitación, al ser ésta inoperante, ni ha dejado de acudir a los servicios médicos, si bien ello se ha llevado a cabo por los servicios de familia correspondientes.

En consecuencia cabe concluir que la resolución de instancia debe ser revocada, debiendo dejar sin efecto la misma, y con estimación de la demanda declarar al actor en situación de IP Total, manteniendo su derecho a la prestación correspondiente, salvo los días que consta ha trabajado de forma efectiva.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Rubén contra la sentencia dictada en fecha 26 de Julio del 2016 por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CASTELLON , y en consecuencia revocamos la sentencia de instancia, declarando al actor en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Total para su profesión de albañil, con derecho a seguir lucrando la prestación correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2961 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.