Sentencia Social Nº 3054/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2859/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2859/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/002445

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2012/0002445

SENTENCIA Nº: 3054/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Donostia-San Sebastián, de fecha catorce de septiembre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 477/12, seguidos a su instancia, frente a U.T.E. DONOSTIALDEA 2010, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1) .-El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de oficial de 2ª, con una antigüedad de 17 de septiembre de 2007, y con una retribución mensual bruta con inclusión de la prorrata de pagas extras de 2.727,83€.

Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de Gipuzkoa de 2007-2009.

2).- La empresa demandada es una Unión Temporal de Empresas que tiene por objeto la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de la red de carreteras de la red de interés preferente y básica de las comarcas de Donostialdea y Bidasoa del Territorio Histórico.

El demandante tenía como cometido habitual en la empresa el manejo de forma habitual del camión pluma con el que tuvo lugar el accidente.

3).- El día 20 de febrero de 2012, mientras estaba trabajando en el turno de noche, la empresa demandada encomendó al trabajador la tarea de acudir junto con su compañero Hugo , que tenía la categoría de peón especializado, a recoger el camión pluma Matrícula 4398 FKH los montones de basura que el equipo había estado limpiando cunetas había dejado en la zona de Tritxerpe. El demandante era en ese momento el responsable de manejar el camión pluma, y su compañero de recoger la basura.

Sobre las 02:30 horas de la madrugada, circulando por la carretera GI 20 pk5, la grúa chocó violentamente contra una viga de hormigón del vial que atravesaba la calzada. En dicho accidente resultaron heridos tanto el trabajador demandante, de carácter grave, como el compañero de trabajo que iba con él, éste de carácter leve.

4).- Según el atestado de la Ertzaintza instruido como consecuencia del accidente de tráfico en el momento del suceso el pavimento es de aglomerado asfáltico y se encontraba en buen estado de conservación y mantenimiento, estando la superficie de la calzada seca y limpia, y siendo la visibilidad buena, y la circulación fluida.

Este atestado establece como conclusiones que el equipo instructor considera que el accidente pudo haber sucedido a causa de una distracción por parte del conductor al circular el camión con la grúa de autocarga levantada, esto es, en posición elevada, chocando en su trayectoria contra la viga de hormigón de un vial que cruza la calzada, la cual se encuentra a una altura de 5,25 metros desde la superficie de la calzada.

Por último, el atestado descarta la posibilidad manifestada por el conductor de que el camión se hubiera elevado al pisar algún objeto y que fuera la causa del choque, teniendo en cuenta que debía haberse elevado el camión del suelo a una altura de 1,55metros, cosa que según los agentes resulta imposible, así como que en el lugar del accidente no se localizó ningún objeto sobre la calzada.

5) Los perjuicios y daños ocasionados por el accidente alcanzan la cifra de 72.279,51€, sin tener en cuenta los 15.000€ a que asciende la reparación del puente dañado como consecuencia del siniestro.

6).- Consta en autos las hojas del control de flota de la empresa demandada que acreditan que el compañero de trabajo del demandante dejó el camión pluma en el servicio anterior al que tuvo lugar el accidente, sin ningún tipo de incidencia.

7).- Como consecuencia de estos hechos, la empresa demandada remite carta de despido con fecha de efectos 29 de mayo de 2012, en la que procede al despido disciplinario del actor, y en a que se indica que los hechos han causado un grave perjuicio a la imagen de la empresa ante la Diputación foral, que es quien la contrata, así como unos daños, que se cifran en la comunicación escrita en la cantidad de 66.609,61€ para la reparación del camión pluma, que se verían incrementados en el importe del proyecto técnico de la Diputación que encarga el arreglo del vial, más el coste de ejecución de dichos arreglos, que en ese momento no podía cuantificar la empresa demandada.

En la carta se indicaba que los hechos eran constitutivos de despido de conformidad con lo previsto en el art. 54 del ET y art 43 del convenio de aplicación en sus apartados 4,5 y 9.

8).- El trabajador no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

9).- Se ha intentado el acto de conciliación administrativo previo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar la demanda promovida por Domingo frente a la empresa U.T.E. Donostialdea 2010 a la que absuelvo de las pretensiones frente a ella deducidas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se anunció, primero, y se formalizó, después, por la parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la empresa demandada.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 28 de noviembre de 2012, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de fecha 4 de diciembre de 2012, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 11 del mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso de origen ha venido prestando servicios para la UTE demandada, dedicada a la conservación de varios tramos de la red de carreteras de la Diputación Foral de Gipuzkoa, con antigüedad de 17 de septiembre de 2007, y categoría profesional de oficial de 2ª, siendo su cometido habitual la conducción de un camión pluma.

Sobre las 2,30 a.m. del día 20 de febrero de 2012, el susodicho vehículo, manejado por el demandante, circulaba por la carretera con la pluma levantada, chocando en su trayectoria con una viga de hormigón del vial situado a nivel superior de la calzada, a una altura de 5,25 metros. De resultas del impacto, el demandante y el operario que le acompañaba sufrieron lesiones de carácter grave y leve, respectivamente, y el camión padeció desperfectos cuyo coste de reparación presupuestado den 66.609,61euros, se elevó finalmente a 72.219,51 euros, a los que hay añadir los de reconstrucción del puente dañado ascendentes a 15.000 euros.

En base a estos hechos, y mediante escrito de 29 de mayo de 2012, la empresa le comunicó su despido, cuya procedencia ha declarado la sentencia que ahora se impugna. El juzgador 'a quo' acogió como cierta la manifestación de los ertzainas que se personaron en el lugar de siniestro, hecha constar en el atestado, de que el pavimento se encontraba en buen estado de conservación y mantenimiento, la superficie de la calzada seca y limpia, así como que la visibilidad era buena, la circulación fluida y que en el lugar del percance no se localizó ningún cuerpo extraño sobre la carretera que pudiese avalar la versión del trabajador en el sentido de que el camión se pudo elevar al pisar algún objeto. Así mismo, asume como plausible la hipótesis del equipo instructor policial de que el accidente se pudo producir a causa de una distracción de su conductor al circular con la grúa de auto-carga desplegada. Considera, por todo ello, ajustada a derecho la decisión empresarial de calificar tal conducta como constitutiva de una falta muy grave de imprudencia o negligencia inexcusable causante de accidente laboral grave, perjuicios graves a sus compañeros o a terceros, o daños graves a la empresa, tipificada en el artículo 43.4.9 del Convenio Colectivo del sector de la construcción de Gipuzkoa, teniendo además en cuenta los criterios establecidos en el apartado 5 de ese mismo precepto para la aplicación y graduación de las sanciones (mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta; categoría profesional del mismo; y repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la empresa).

SEGUNDO.- El recurrente pretende que se revoque el fallo de instancia y que, en su lugar, se emita otro por el que se declare la improcedencia del despido impugnado, con las consecuencias legales inherentes. A tal fin, articula dos motivos dirigidos a la censura jurídica con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El primero de ellos señala como vulnerados el artículo 105.1 de ese mismo Cuerpo legal , y el principio 'in dubio pro operario', argumentando que el Magistrado autor de la sentencia, atribuye al trabajador la carga de demostrar la veracidad de las imputaciones que se contienen en la carga de despido, y no valora el desequilibrio existente entre las partes a la hora de acreditarlas o desvirtuarlas. Añade que, en todo caso, la prueba practicada no es concluyente en relación a la causa del levantamiento de la grúa, pues: a) la Ertainztza lo hizo en términos de hipótesis, y la suposición que realiza se opone al hecho de que el camión, antes de llegar al punto de impacto, ya había recorrido 10 kms., cruzando por debajo de hasta 8 túneles y pasos elevadizos, alguno de los cuales es de altura inferior a la de la viga con la que se produjo la colisión; b) el juzgador no tiene en cuenta que, según la nota técnica de prevención del INSHT sobre las grúas hidráulicas articuladas sobre camión, obrante en autos, el mecanismo de funcionamiento de la grúa puede fallar o verse alterado por diversos factores, como p. ej., un fallo en el circuito hidráulico o la rotura de eslingas, cables u otros elementos auxiliares; y, c) no hay ningún informe pericial de la entidad aseguradora del vehículo sobre la causa del despliegue de la grúa, lo que considera sospechoso, y tampoco sobre los daños sufridos por el camión que sustenten los presupuestos de reparación y reposición de la grúa aportados por la empresa.

El motivo así formulado no merece favorable acogida. En primer lugar, el precepto cuyo quebrantamiento se acusa, dado su carácter genérico, cuyo alcance es el de establecer quién ha de soportar la falta de prueba de los hechos imputados en la carta de despido, solamente puede ser alegado eficazmente en suplicación como infringido en aquellos casos en que manifestada en autos la falta total de prueba sobre aquellos, el juzgador invierte el principio de distribución de la carga de la prueba, haciendo recaer las consecuencias perjudiciales sobre la parte que, por su posición procesal, no tenía la carga de demostrarlos. Situación diferente de aquella en que se ha practicado prueba y el órgano judicial, valorándola en su conjunto, forma su convicción fáctica, aunque sea contraria a los intereses de una de ellas, supuesto éste en que la disposición invocada no permite alterar la apreciación de las pruebas efectuada por el juzgador, pues es norma que atañe sólo y exclusivamente al reparto de la carga probatoria entre los litigantes y no establece ningún criterio de valoración de prueba, por lo que no puede servir de contraste a las declaraciones fácticas de la sentencia ni constituir base jurídica para enmendar el fallo.

En este caso, el órgano de instancia no ha hecho recaer sobre la parte demandante las consecuencias desfavorables de que permanezcan dudosos hechos relevantes para la decisión del litigio, sino que a la vista de las circunstancias concurrentes, y con apoyo en el atestado policial, ha llegado a la convicción de que el camión circulaba con la pluma alzada como consecuencia de la negligencia de su conductor, al no haber procedido a su cierre.

Tal inferencia no puede tacharse de irracional o de excesivamente amplia o endeble, pues los elementos acreditados resultan suficientes e idóneos para, a través de un juicio lógico, llegar a la conclusión expuesta. A tal efecto, hay que tener en cuenta que: 1º) no se ha alegado ni acreditado anomalía alguna en el funcionamiento de la grúa y; 2º) la única explicación que facilitó el actor a la policía fue la de que el camión pudo haberse elevado al pisar algún objeto, lo que carece de cualquier fundamento, no sólo porque en el lugar del accidente no se encontró ningún objeto, sino porque resulta imposible físicamente que el vehículo se elevase por encima del nivel de la calzada nada menos que un metro y cincuenta y cincuenta céntimos (la altura de la grúa en posición de reposo es de 3,70 metros sobre el suelo).

Por otra parte, el acierto de la operación deductiva llevada a cabo por el Magistrado de instancia no resulta desvirtuado por la concurrencia de otras circunstancias de signo contrario, no pudiendo valorarse como tales las alegadas en el desarrollo del motivo, pues con independencia de que las mismas carecen del necesario soporte en el apartado histórico de la sentencia: 1º) los documentos invocados por el recurrente ponen de manifiesto que los gálibos de los demás pasos que atravesó el camión eran superiores al del lugar en que ocurrió el accidente; 2º) la nota técnica de prevención que se cita, hace mención al riesgo de caída de la carga durante su movimiento, ajeno a la situación debatida; y, 3º) la Sala no alcanza a entender las razones por las que el perito de la entidad aseguradora del vehículo tenía que elaborar un informe sobre las causas del levantamiento de la pluma, máxime si se tiene en cuenta el contenido del atestado policial.

Resta por señalar que el principio 'in dubio pro operario' inspira la interpretación de las normas laborales, pero no la valoración de la prueba, que se somete a las reglas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en el proceso social, que no han sido conculcadas por el juzgador.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso adolece de graves defectos formales que impiden su estimación, pues el representante procesal del actor no identifica las normas sustantivas o la doctrina jurisprudencial supuestamente infringidas por la resolución combatida, como exige el artículo 196.2 del Texto Adjetivo Social, limitándose a reiterar que no se ha acreditado la actuación negligente, y a denunciar la situación de agravio comparativo derivada de que otro compañero de trabajo que incurrió en conductas similares, en fechas 11 de mayo de 2007 y 24 de junio de 2009, sólo fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo.

A lo anterior se une que la queja se formula al margen de los hechos probados de la sentencia, en la que no se hace referencia a las sanciones alegadas, lo que es también causa suficiente para su rechazo.

Pero es que, además, no cabe apreciar un trato desigual contrario al principio de igualdad, habida cuenta que: 1º) las sanciones esgrimidas no fueron impuestas por la entidad demandada, sino por la UTE Ibilbide SA, y la afirmación que realiza el recurrente en el sentido de que dicha UTE estaba formada por las mismas mercantiles que la aquí recurrida constituye una mera afirmación de parte huérfana de sustento probatorio; y, 2º) las consecuencias del siniestro provocado por el demandante fueron considerablemente más graves, no sólo en el plano económico, sino también en el personal

Por todo lo razonado, y no habiendo cuestionado la recurrente la subsunción de la conducta que la sentencia considera probada en la falta muy grave tipificada en el artículo 43.4.9 del convenio colectivo aplicable, procede la desestimación del motivo y, con él, la del recurso.

A mayor abundamiento, no cabe duda de que el actor incurrió en una negligencia flagrante e inexcusable, al circular con la pluma desplegada, actuación de indiscutible gravedad y trascendencia, tanto por el particular nivel de responsabilidad y diligencia exigible a un profesional que conduce un vehículo de esas características, como por las gravosas consecuencias que de su proceder se derivaron para él y su compañero, y los serios perjuicios económicos ocasionados a la demandada.

CUARTO.-El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita que le reconoce el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , ya que litiga contra su empresario ejercitando pretensión derivada del contrato de trabajo, lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia de fecha 14 de septiembre de 2012 , dictada en proceso sobre despido, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2859/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2859/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.