Sentencia Social Nº 3055/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1955/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03055/2011

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102018

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001955 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 485/2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de AVILÉS

Recurrente/s: Aurora

Graduado/a Social: MARCO ANTONIO IGLESIAS FERNANDEZ

Recurrido/s: TALLERES GUARDADO SL, Luis Pablo , FOGASA , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a: IGNACIO ANTUÑA MAESE, ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº 3055/2011

En OVIEDO, a dos de diciembre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1955/2011, formalizado por el Graduado Social D. Marco Antonio Iglesias Fernández, en nombre y representación de DÑA. Aurora , contra la sentencia número 210/2010 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA 485/2009, seguido a instancia de la citada recurrente frente a la empresa TALLERES GUARDADO SL y a D. Luis Pablo , ambos representados por el Letrado D. Ignacio Antuña Maese y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrado-Ponente a la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Aurora presentó demanda contra la empresa TALLERES GUARDADO SL, D. Luis Pablo y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 210/2010, de fecha veintisiete de abril de dos mil once.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º. - La parte actora, Doña Aurora , con DNI nº NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en el escrito de demanda, viene prestando sus servicios para la empresa TALLERES GUARDADO S.L., desde el 1 de junio de 1998, con la categoría profesional de auxiliar administrativo.

El salario de la actora en cómputo diario es de 48,18 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria del metal para el Principado de Asturias.

2º .- Aurora comentó con Eloy -socio y trabajador de la empresa hasta el año 2005- que Luis Pablo , administrador de la empresa y cuñado de la actora, le proponía que se casara con él y que él dejaría a su esposa. Que la llamaba a veces por las noches bebido. Y que le sacaba temas relacionados con el sexo como por ejemplo "Cuántas veces lo hacía con su marido". En el año 2001 vio a la actora llorando en muchas ocasiones.

Pilar trabajó en la empresa demandada sustituyendo a la actora durante la baja por maternidad de ésta y Luis Pablo , le propuso mantener relaciones sexuales a cambio de dinero.

Aurora comentó a Vicenta , prima de su marido y de la esposa del codemandado, que Luis Pablo le "tiraba los tejos".

La actora no formuló queja alguna ante los delegados sindicales o comité de empresa.

3º .- En enero de 2006, cuando la actora se reincorpora a su puesto de trabajo tras una largo periodo en situación de incapacidad temporal, se la traslada de la planta de arriba donde están las oficinas, y prestan servicio el resto de personal de oficina, a un cuarto que hay en el taller, donde pasa a desempeñar su trabajo ella sola, si bien no se le encomienda prácticamente tarea alguna para que realice.

También se le retiran las llaves de la oficina.

Al menos desde enero de 2006, en las situaciones de incapacidad temporal de la actora, no se ha contratado a nadie para que la sustituya.

4º.- La acto ra estuvo en situación de incapacidad temporal los siguientes periodos:

Fecha Baja Fecha Alta Diagnóstico Contingencia Causa de Alta

05/11/1999 19/11/1999 Síndrome gripal Enf. Común Curación

23/07/2001 31/07/2001 Gastroenteritis aguda Enf. Común Curación

31/10/2003 10/02/2004 5º dedo en garra pie derecho Enf. Común Mejoría

23/04/2004 22/10/2005 Neurosis. Depresión reactiva Enf. Común Agotamiento de plazo

17/10/2006 20/11/2006 Mastitis Enf. Común Mejoría

07/11/2007 10/06/2008 Neurosis. Depresión reactiva Enf. Común Mejoría

27/10/2008 27/02/2009 5º dedo en garra pie izquierdo Enf. Común Mejoría

17/04/2009 Crisis de ansiedad Enf. Común

5º .- La actora, el 2 de abril de 2009, presenta denuncia frente a la empresa TALLERES GUARDADO S.L., ante la Inspección de trabajo, dando por reproducido el contenido de la misma por obrar en el ramo de prueba de la actora. Como consecuencia de dicha denuncia se inicia un expediente, dando lugar al acta de infracción nº I332009000044621, en el que se propone una sanción de 6.251 euros por una falta muy grave tipificada en el artículo 8.11 del RD Legislativo 5/2000 LISOS, apreciada en su grado mínimo y ello en base a los hechos que constan en el informe, folios 33 a 40 de autos y cuyo contenido damos por reproducido sin perjuicio de transcribir aquí las conclusiones:

La trabajadora está sometida a una situación de falta de ocupación efectiva con menoscabo para su dignidad profesional desde, al menos, hace tres meses (fecha en que el Comité de Empresa constata que a Doña Aurora le han asignado nuevo puesto de trabajo en el cuarto del taller y no realiza tarea alguna dentro de la empresa), situación que se concreta en las siguientes conductas:

- Aislamiento físico de la trabajadora que ha sido trasladada a un cuarto lleno de polvo dentro de un taller, apartada del resto de sus compañeros de oficina.

- Despojo de las funciones que anteriormente desempeñaba en la empresa, sin que se le hayan atribuido otras.

- Falta de ocupación efectiva ya que apenas le dan trabajo limitándose éste, cuando se lo dan, con una frecuencia inferior a la mensual, a copiar datos en un cuadrante y ausencia absoluta de control sobre sus funciones en lo que se refiere a organización de las mismas (desconoce cuándo le van a dar tareas).

- Falta de medios para desarrollar su trabajo como administrativa puesto que carece de material básico de oficina: bolígrafos, papel, teléfono, impresora... material del que sí disponía el resto de personal de oficina según esta inspectora pudo comprobar el día de su visita.

Estas conclusiones se derivan, por un lado, de los hechos constatados por la funcionaria actuante el día de la visita, así como la declaración del Comité de Empresa sobre la situación de la trabajadora y, por otro, de los directamente derivados de la comparecencia y manifestaciones de la empresa, y así: La empresa ofrece varios motivos y versiones sobre la situación de la trabajadora el día de la visita, ninguno de los cuales ha mantenido en el tiempo y que han sido desmontados por las propias manifestaciones de la empresa en el desarrollo de la actuación inspectora o negados posteriormente para esgrimir nueva motivación y/o argumento:

1. " Aurora ES ENCARGADA DEL TALLER Y AHORA ESTE NO TIENE TRABAJO", sin embargo, Modesto , que se encarga del corte y plegado del taller y de la entrada y salida de material del mismo, sí tiene trabajo en el momento de la visita.

2. "NO HAY ESPACIO EN LAS OFICINAS", sin embargo han entrado trabajadores recientemente en la empresa, que sí trabajan en las oficinas de la primera planta.

3. " Aurora NO PIDE TRABAJO", sin embargo el resto de trabajadores de la oficina entrevistados el día de la visita, declara que tiene encomendadas tareas y funciones que conocen de antemano, sin necesidad de preguntar por la siguiente tarea cada vez que terminan una.

4. " Aurora SE QUEDÓ CON DINERO DE UNAS NÓMINAS", sin embargo no se aporta prueba alguna de ello, no se abrió nunca expediente disciplinario, y la propia empresa manifiesta que no tiene pruebas de ello.

5. "DOCUMENTACION ACREDITATIVA DE LA OCUPACIÓN DE LA TRABAJADORA". Finalmente, se aportan los ya mencionados cuadrantes, que no tienen evidencia alguna de que se hayan realizado por Dña. Aurora , y que la misma niega haber realizado más de una quincena de ellos, hecho que se corrobora y coincide con las manifestaciones de Teodulfo , que afirma que se le dan a la trabajadora esos cuadrantes una vez al mes, aproximadamente. Junto con los cuadrantes en soporte papel se aporta el lápiz de memoria USB en el que están grabados los modelos en blanco, que ésta inspectora abre en su propio equipo informático, constatando que cualquier persona de la empresa que disponga del lápiz y de un ordenador, puede acceder a los mismos y completarlos.

La empresa ha impugnado la sanción.

6º .- Por parte de la dirección provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se siguieron actuaciones al observar que la empresa durante el periodo de mayo de 2004 a septiembre de 2005 había efectuado una cotización respecto de la actora inferior a la que le correspondía e hicieron las correspondientes reclamaciones por deuda, y ello en atención a lo siguiente:

La actora tenía un contrato indefinido a tiempo parcial (50%) y el 22 de abril de 2004 pasó a tener contrato a tiempo completo. La actora al día siguiente, a saber, 23 de abril de 2004 inició un proceso de incapacidad temporal. La empresa cotizó durante la situación de incapacidad temporal por una base de 19,51 € diarios, equivalente a la media de las bases de cotización de los tres meses anteriores a la baja, es decir, como si la trabajadora continuara con un contrato a tiempo parcial.

La Tesorería entendió que había habido una modificación importante en el contrato de trabajo de la trabajadora y consideró la fecha del cambio a tiempo completo como un nuevo contrato, por lo que la base de cotización en la situación de incapacidad temporal debía ser de 39,16 € diarios (correspondiente a un día trabajado a tiempo completo).

7º .- La psiquiatra Dra. Juana , del CSM II de Avilés, informa que la actora es derivada a Salud Mental en julio de 2004, por sintomatología ansioso-depresiva reactiva a problemática laboral. Realizó seguimiento hasta mayo de 2008. Tras un intervalo sin tratamiento retorna en abril de este año persistiendo mismo estado.

8º .- La parte demandante presentó papeleta de conciliación el día 4 de junio de 2009. El acto se celebró el día 17 de junio de 2009 con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Aurora frente a la empresa TALLERES GUARDADO S.L., D. Luis Pablo y FOGASA, declaro extinguida, con efectos desde la fecha de la presente resolución, la relación laboral que vinculaba a la actora con la empresa demandada, a la cual condeno a que abone a la demandante, en concepto de indemnización, la cantidad de 17.344,80 euros, mas una indemnización adicional por daños y perjuicios morales de 10.000 euros, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que legalmente corresponda al FOGASA. Y absolviendo a D. Luis Pablo de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aurora formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de julio de 2011.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de noviembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO.- Se advierte que esta sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda formulada por la actora, declaró extinguida la relación laboral que la vinculaba con la empresa demandada, a la que condena a abonar a la demandante, en concepto de indemnización, la cantidad de 17.344,80 euros, mas otra indemnización, por los daños y perjuicios morales, de 10.000 euros, absolviendo al codemandado Luis Pablo de los pedimentos formulados en su contra.

Disconforme con esta resolución formula la actora un primer motivo de suplicación en el que, con el adecuado amparo formal, interesa la revisión de los hechos probados, en concreto la adición de un nuevo ordinal, que sería el 9º, a fin de que, en base a la prueba documental que cita, quede redactado en los siguientes términos:

"La conducta de la empresa TALLERES GUARDADO SL y de su Administrador Luis Pablo , que personalmente ha inflingido el trato reprochable a la demandante, constituye un incumplimiento empresarial grave, recogido en el artículo 50.1.apartado c) del Estatuto de los Trabajadores , que se ha producido desde el año 2001, cuando la plantilla de la empresa en la oficina era de tres personas, los dos socios y la trabajadora demandante, comportamiento y acoso que se ha prolongado en el tiempo, de manera reiterada y constante, hasta el menos el mes de abril de 2009, en que se constata por la actuación de la Inspección de Trabajo".

El recurso es impugnado por los codemandados.

No puede acogerse esta censura fáctica porque, en primer lugar, la recurrente sin impugnar el contenido del ordinal 2º, en el que se declara probado, no la conducta personal que imputa al Administrador de la empresa, Luis Pablo , sino los comentarios que la actora hizo de esa conducta a un socio y trabajador de la empresa y a un familiar, pretende adicionar los anteriores hechos sin practicar prueba fehaciente de su realización, en cuanto acude a la actuación de la Inspección de Trabajo para constatar el incumplimiento empresarial que la Juzgadora, invocando el Acta de la Inspección de Trabajo, declara probado en el relato fáctico de instancia. En segundo lugar, porque ese documento se centra en la falta de ocupación efectiva, aislamiento físico, despojo de las anteriores funciones de la actora y el acoso laboral que la actora sufrió en su trabajo, no en el acoso sexual comentado por la actora, al que se refiere el ordinal 2º. Y, finalmente, en tercer lugar, porque la redacción que postula la recurrente no contiene hechos, sino conceptos jurídicos que predeterminarían el fallo, circunstancia ésta que, unida a la intrascendencia por repetición de lo declarado por la Juzgadora, determina el fracaso del motivo.

SEGUNDO.- Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción del artículo 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 1.902 y 1.903 del Código civil .

Dos son las cuestiones que motivan el recurso de la demandante: una, la declaración de responsabilidad solidaria, en el abono de la indemnización por daños morales, del Administrador de la empresa demandada y también codemandado, Luis Pablo , y dos, el incremento de la cuantía de dicha indemnización en la cuantía reclamada en la demanda, 40.000 euros.

La primera de las cuestiones que centra el motivo de recurso no puede ser acogida ya que, partiendo del inalterado relato fáctico de instancia, la recurrente no alcanza a acreditar, con los documentos que invoca para la fracasada censura fáctica, error alguno de valoración e interpretación de la prueba por la Juzgadora que, en definitiva, demuestre fehacientemente que el acoso laboral no se produce en el ámbito de organización y dirección de la empresa, de la que el codemandado es Administrador, y como consecuencia de una relación laboral, sino por el contrario se circunscriba, conforme pretende la recurrente en sus alegaciones, a una conducta personal de dicho Administrador que determinaría su responsabilidad.

TERCERO.- La segunda de las cuestiones debatidas se refiere a la cuantía indemnizatoria a causa de los daños morales producidos por la vulneración del derecho fundamental que la resolución impugnada fija en 10.000 euros y la recurrente en 40.000.

Los daños derivados de la extinción del contrato de trabajo tienen una indemnización tasada legalmente en los artículos 52.2 y 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y, si bien cuando los derechos fundamentales del trabajador son violados tiene derecho a una reparación íntegra de las consecuencias del acto, incluida la indemnización que proceda, compatible con la fijada por la resolución contractual, conforme declaran los artículos 180.1 y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta indispensable para la obtención de la cantidad complementaria la acreditación de las bases del daño adicional producido. Sin duda, en el caso presente hubo ese daño no incluido en la indemnización extintiva y la sentencia recurrida fija su compensación económica en 10.000 euros.

Conforme declara la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2007 , para que proceda la indemnización es preciso acreditar los elementos objetivos en que se basa la pretensión resarcitoria, "porque no hay que olvidar que superando criterio objetivo inicial, la Sala ha entendido finalmente que lesión del derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996 ; 20 de enero de 1997 ; 2 de febrero y 9 de noviembre de 1998 ; 28 de febrero y 23 de marzo de 2000 ; 17 de enero y 21 de julio de 2003 y 6 de abril de 2004 ). Y al efecto se argumenta, desde el punto de inflexión que supone la Sentencia de 22 de julio de 1996 , que lo establecido en los artículos 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, "no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 ).

Esta exigencia se satisface en el supuesto concreto, recogiendo el ordinal 4º de la resolución impugnada los diversos periodos de incapacidad temporal y los diagnósticos que los motivaron, y en el hecho decimosexto de la propia demanda se establecen los siguientes criterios y parámetros considerados para establecer la indemnización:

- Gastos médicos, psicoterapéuticos y farmacológicos.

- Daños en el ámbito familiar o de pareja ocasionados por el desequilibrio psicológico de la demandante.

- Pérdida salarial al causar baja médica.

- Expectativa laboral reducida, dada la edad y profesión de la demandante.

- Quiebra que el comportamiento del Administrador de la empresa ocasiona en la feminidad de la trabajadora, y

- Daño moral y deterioro de la imagen producido.

Acreditado el daño, la Juzgadora fija una indemnización total de 10.000 euros, "valorando las circunstancias concurrentes y el grado de culpabilidad concurrente, entre ellas la incapacidad temporal sufrida por la actora de ambiente adverso en el trabajo", no pudiendo acogerse la pretensión de la recurrente porque los hechos probados no acreditan la existencia de un daño mayor que el compensado con la cantidad concedida, proporcionada a los diversos perjuicios derivados del acoso, ya que las manifestaciones de la recurrente sobre la importancia del trastorno psíquico desencadenado por el acoso y su mala evolución carecen de un soporte probatorio sólido, lo que conduce, con íntegra desestimación del recurso, a la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Aurora frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en los autos seguidos a su instancia contra la empresa TALLERES GUARDADO SL y Luis Pablo , sobre extinción del contrato de trabajo, confirmando la resolución recurrida.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.