Sentencia Social Nº 3057/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1559/2007 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 3057/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1559/07, interpuesto por D. José contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de JAÉN en fecha 2 de marzo de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. José en reclamación sobre CANTIDAD contra MARCO CORTI ESPAÑA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2.007 , por la que desestimaba la demanda interpuesta por D. José contra la empresa Marco Corti España S.A., a quien absolvía de los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. José , D.N.I. nº NUM000 , presta servicios para la empresa marco Corti España, S.A., dedicada a la actividad de transporte discrecional de mercancías, con categoría de conductor, una antigüedad de 16-11-2004 y salario conforme a convenio.

2.- En el periodo agosto 2005 a junio 2006 el actor ha realizado las horas extraordinarias y las horas de presencia que constan en el anexo presentado con la demanda, el cual se da por reproducido por razones de economía procesal.

3.- Rige entre las partes el Convenio Colectivo de ámbito sectorial para Transportes Discrecionales de Mercancías de la provincia de Jaén BOP 8/08/06 ; corrección errores respecto al concepto dieta nacional BOP 9/12/06.

Conforme al referido Convenio Colectivo, la hora extraordinaria de categoría conductor se abona para el año 2006 a razón de 7'08 euros; el valor de la hora de presencia consiste en el valor de la hora ordinaria, incluyendo en su cálculo todos los conceptos sujetos a la cotización de la Seguridad Social (artículo 30 ).

En concepto de dieta nacional, para el año 2005 se fijó en 32'08 euros y para el año 2006 en 33'45 euros día (según corrección)

4.- La empresa demandada y sus trabajadores alcanzaron el acuerdo de abonar en nómina, dentro del concepto de dietas, las horas extraordinarias, horas de presencia y dietas propiamente dichas.

Una vez al año hay una reunión entre empresa y trabajadores, a la que asiste el Graduado Social Sr. Adolfo , quien elabora las nóminas de la empresa, y en la que se llega al acuerdo empresa/trabajadores de abonar en el concepto de dietas las previstas en Convenio colectivo, sin necesidad de que los trabajadores presenten facturas, y además se incluyen otros conceptos que no son dietas, como las horas extraordinarias y las horas de presencia. Mensualmente la empresa le determina al citado Sr. Adolfo las cantidades que en tales conceptos debe incluir en la nómina de cada trabajador.

El actor, conforme a las nóminas correspondientes al periodo reclamado, ha sido remunerado por los siguientes conceptos: salario base, incentivo, paga de beneficios, plus convenio, bolsa vacaciones, plus transporte y dietas, además de las correspondientes pagas extraordinarias.

En concepto de dietas el actor ha percibido las siguientes cantidades: agosto 2005, 1.441,00 euros; septiembre 2005, 1.190,00 euros; octubre 2005, 900,00 euros; noviembre 2005, 1.705,00 euros; diciembre de 2005, 1.191,00 euros; enero 2006, 1.315,00 euros; febrero 2006, 1.020,00 euros; marzo 2006, 1.060,00 euros; abril 2006, 1.130,00; mayo 2006, 1.550,00 euros; del 1 al 11 de junio de 2006, 490 euros.

5.- El actor instó papeleta de conciliación el día 22.08.06, celebrándose acto de conciliación el día 13.09.06, sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. José , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la pretensión en reclamación de cantidad por los conceptos de horas extraordinarias y horas de presencia correspondiente al periodo 1 de agosto de 2005 al 13 de junio de 2006, se alza en suplicación la parte actora, siendo impugnado de contrario por la empresa.

Estructura el recurso en dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, con la finalidad de que se suprima del segundo párrafo del hecho probado cuarto la expresión: ".....y además se incluyen otros conceptos que no son dietas, como las horas extraordinarias y las horas de presencia ...", lo que funda en que no consta en ningún lugar dicho acuerdo y además porque así lo declaró en el acto del juicio el delegado de personal, no siendo de recibo dar mayor credibilidad al testigo de la empresa que al delegado de personal, que por otra parte es con quién la empresa debería de haber llegado a algún tipo de acuerdo, acuerdo que el delegado de personal dijo que no existe, y que en caso de admitirse este supuesto acuerdo sería nulo de pleno derecho al perjudicar directamente al trabajador e ir en contra de las normas de obligado cumplimiento y de derecho necesario en cuanto se esta ante la reclamación de conceptos salariales cotizables, mientras las dietas son conceptos extrasalariales y no cotizables.

Pues bien la petición revisoria no puede prosperar, ya que esta Sala ha reiterado que cualquier alteración o modificación en los hechos declarados probados por el Juez a quo, no solo tiene que ser trascendente para la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial que obrantes en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de éste, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el artículo 97.2 de la LPL , no puede verse afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el artículo 117.3 de la Constitución y artículo 2.1 de la LOPJ y en tal sentido, debe ponerse de manifiesto que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, debiendo instrumentarse la revisión de los hechos probados, entre otros, mediante los medios tendentes a poner en evidencia el error del juzgador limitados por la norma a la prueba documental y a la prueba pericial, STS de 18 Ene. 1988, pues es doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS de 16 Mar. y 5 May. 1987 , entre otras muchas, que para que una revisión fáctica pueda prosperar se requiere que el error denunciado sea patente, que se identifique el error fáctico invocado y se proponga la redacción alternativa, que se señale el documento o pericia demostrativas del error, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que al juzgador compete por razón de los artículos 348 de la LEC y 97.2º de la LPL y que sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa y en el presente caso, la revisión que se solicita, no tiene apoyo alguno tal y como se ha expuesto en instrumentos hábiles por si mismos, para tal pretensión de conseguir la revisión fáctica, al estar basados en una prueba testifical, entremezclándose además en el motivo de revisión cuestiones jurídicas cuyo reclutamiento adecuado reside en la letra c) del citado artículo 191 de la LPL .

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral, se imputa a la sentencia recurrida en el segundo y último motivo, infracción del artículo 3 apartados 1º, 3º y 5º del ET y 245 de la LPL, en cuanto a la aplicación de la norma mas favorable y a la irrenunciabilidad de derechos del trabajador, así como del artículo 26.5 del ET al haberse absorbido y compensado en la sentencia recurrida, conceptos de distinta naturaleza, esto es dietas que son extrasalariales con las horas de presencia y horas extraordinarias reclamadas que son extrasalariales, lo que no permite la jurisprudencia del TS, citando la sentencia del Alto Tribunal de 15 de octubre de 1992 . Para finalizar, considera el actor, que la empresa en la practica lo que esta formulando en su contestación a la demanda es una reconvención encubierta, sin previamente haberla anunciado en la conciliación previa, incumpliendo con ello los artículos 63 a 68 y 85.3 de la LPL.

Igual suerte desestimatoria debe correr este motivo de censura jurídica planteado, a tenor del inalterable relato fáctico de la sentencia recurrida, del que resulta sustancialmente que el demandante como conductor de la empresa jienense recurrida, dedicada a la actividad de transporte discrecional de mercancías, durante el periodo reclamado, esto es agosto de 2005 hasta el 13 de junio de 2006 ha realizado las horas de presencia y extraordinarias que constan en el anexo presentado con la demanda, lo que supone un devengo de 6262,05 euros, habiendo llegado la empresa y sus trabajadores al acuerdo de abonar en nomina, dentro del concepto de dietas además de estas, las horas extraordinarias y las horas de presencia, resultando que el demandante conforme al precio de la dieta nacional para los años 2005 y 2006 que se recoge en el convenio de aplicación indiscutido, en función de los 192 días trabajados durante ese periodo que se estampan con valor de facta en el fundamento de derecho segundo hubiera devengado en concepto de dietas la suma de 6309,05 euros, siendo en la realidad lo que figura en las nominas como percibido por dietas durante ese periodo la suma de 12992 euros, por lo que el exceso sobre la que se debió de percibir, esto es la suma de 6682,95 euros significa que se ha acreditado por la empresa para la magistrada de instancia el abono de las cantidades reclamadas por horas de presencia y horas extraordinarias, no estándose como señala la empresa que ha impugnado el recurso ante una discusión de que las cantidades reclamadas supongan un derecho al cual el trabajador haya renunciado, ni ante un problema de absorción y compensación, sino simplemente ante la contestación empresarial a la demanda oponiendo la excepción del pago de los conceptos reclamados, no pudiendo por ultimo hablarse de una reconvención encubierta, ya que con arreglo a la STS de 27 de mayo de 1997 «mediante la contestación a la demanda el demandado que no se allane a la misma, oponiéndose a la pretensión actora, pide que no se dicte contra él una sentencia condenatoria. Como contenido de la contestación del demandado cabe que por éste se admitan, total o parcialmente, los hechos de la demanda fundamento de la pretensión actora, pero que se oponga a aquélla invocando excepciones materiales, respecto del fondo del asunto, fundadas incluso en hechos nuevos, siempre y cuando se mantengan dentro de la misma relación jurídico-material deducida en el proceso por el actor y no susciten un objeto procesal distinto. Entre esos hechos, objeto de posible alegación por el demandado, están los impeditivos, los extintivos y los excluyentes. Los extintivos, que son los que ahora nos afectan, son aquellos producidos con posterioridad a los hechos constitutivos que han podido suprimir sus efectos, como el haberse producido la extinción de la obligación pretendida por el actor por haberse efectuado alguno de los modos de pago reconocidos legalmente. En cambio, mediante la reconvención el demandado no se limita a pedir no ser condenado, sino que, pasando de la defensa al ataque, solicita la condena del actor principal. Se introduce, en esencia, mediante la demanda reconvencional, una nueva pretensión, independiente de la mera petición de absolución y que contiene pedimentos independientes susceptibles de determinar la condena del actor, que podría haber sido objeto de otro proceso independiente pero que se inserta, dentro de los límites legales, en el procedimiento iniciado por la acción principal, por acumulación objetiva de acciones fundada meramente en la conexión subjetiva de las partes intervinientes, aprovechando la oportunidad del planteamiento del primer proceso y ampliando el objeto litigioso». Esta doctrina la sigue el Alto Tribunal en la sentencia de 9 de octubre de 2006 .

Por lo que alegándose el abono por la empresa demandada en la contestación a la demanda, como hecho extintivo de las sumas reclamadas, debe considerarse tal y como entendió la magistrada de instancia que se está ante una excepción que debe resolverse en este procedimiento y no ante una reconvención.

Todas las anteriores razones conducen a la desestimación del recurso, sin perjuicio de las acciones que le asisten al trabajador para que la empresa si no hubiera hecho una liquidación complementaria, cotice por las horas de presencia y las horas extraordinarias conforme a la base de cotización por estos conceptos establecida legal y reglamentariamente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. José contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén de 2 de marzo de 2007 , recaída en autos 623/06 seguidos a instancia de dicho recurrente contra MARCO CORTI ESPAÑA, S.A., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.1559.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.