Sentencia Social Nº 3057/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2798/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2798/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/000970

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0000970

SENTENCIA Nº: 3057/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as: D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha veintitrés de julio de dos mil doce , dictada en los autos núm., seguidos a instancia de Dª Cecilia y Dª Frida , frente a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Reclamación de cantidad (CNT).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Los actores Cecilia , Vigilante de seguridad, antigüedad 17-12-2001, salario 1558,08 euros y Frida , Vigilante de seguridad, antigüedad 03-6-2007 y salario mensual 1683,91 euros, con el prorrateo de pagas extras, formulan demanda sobre reclamación de cantidades contra Prosegur Cia., de Seguridad S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, según resolución del Tribunal Supremo sobre interpretación disposiciones del Convenio Colectivo para las empresas de Seguridad, indica que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al valor de la hora ordinaria, incluyendo en la misma el salario base y los complementos salariales que conforman el salario ordinario, así como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado y cuyos procedimientos seguidos ante el Tribunal Supremo motivaron la suspensión de los procedimientos pendientes ante los tribunales.

2).- Según el Convenio Colectivo de aplicación la jornada anual es de 1782 horas en 2010 y Cecilia realizó 390,97 horas extraordinarias y Frida 747,73 horas extraordinarias. En el caso de Cecilia la empresa demandada ha pagado la hora extra con 7,50 euros, cuando el precio de la hora ordinaria es de 11,11 euros y cuya diferencia representa la cantidad de 1375,16 euros. A Frida la empresa le abona la hora extra con 7,30 euros, cuando el precio de la hora ordinaria es de 12,23 euros, y las diferencias representan la cantidad de 3.690 euros. Las horas extraordinarias trabajadas le son reconocidas por la empresa y cuyos importes solicita se incrementen con el recargo por interés moratorio del art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . Las trabajadoras no ostentan cargo sindical alguno y la conciliación se celebró con el resultado intentado y sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimar demanda de Cecilia y de Frida , condenar a la empresa demandada Prosegur Compañía de Seguridad S.A., a abonar a las actoras la suma de 74,86 euros y 600,01 euros, respectivamente, sin recargo por mora al haberse suscitado oposición a la reclamación planteada. Absolver al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad legal del mismo.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por la empresa demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 19 de noviembre de 2012, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado- Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 27 de noviembre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 4 de diciembre siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 2 de febrero de 2012, y una vez intentada sin éxito la conciliación administrativa mediante papeleta presentada el 26 de abril de 2011, las vigilantes de seguridad de la Compañía Prosegur que ahora son parte recurrida, formularon demanda, ante los Juzgados de lo Social de Bilbao, con la pretensión de que las horas extraordinarias realizadas en el año 2010, les fuesen retribuidas con arreglo al valor procedente en Derecho, resultado de computar tanto el salario base como los complementos retributivos, y se les abonasen las correspondientes diferencias, ascendentes a la suma de 1.375,16 y 3.690 euros, respectivamente que, en el acto de juicio, redujeron a 74,86 euros y 600,01 euros, respectivamente.

Fundaron su pretensión en el fallo de la sentencia de fecha 21 de febrero de 2007 (Rec. 33/06), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , aclarada mediante auto de 28 de marzo de 2007, dictada en proceso sobre Impugnación de Convenio Colectivo. Esta resolución declaró la nulidad del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005 a 2008, en tanto fijó el valor unitario de las horas extraordinarias tanto laborables como festivas efectuadas por los vigilantes de seguridad en 7,10 euros, y del punto 2 del artículo 42, y estableció el valor de la hora extraordinaria con referencia, únicamente, al salario base del Convenio, excluyendo, expresamente, a tal fin, las pagas extraordinarias y los complementos retributivos, así como en las posteriores resoluciones, de la misma Sala, de 10 de noviembre de 2009 (Rec. 42/08) y 30 de mayo de 2011 (Rec. 3679/11).

La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de prescripción parcial opuesta por la empresa, estimó la demanda. Razonó al efecto que existiendo conformidad entre las partes en relación al número de horas extraordinarias realizadas en el período debatido, de los cuadros aportados por las demandantes se deduce que dichas horas han sido liquidadas a un precio inferior al legal, ascendiendo la diferencia a 0,19 euros en el caso de la Sra. Cecilia y a 0,80 euros en el de la Sra. Frida .

SEGUNDO.-Contra el expresado pronunciamiento, la representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación, cuya admisibilidad se justifica por la notoriedad de la afectación general de la cuestión suscitada, que deviene del gran número de litigios que con esta misma problemática se han venido sustanciando nivel del Estado, dando lugar a numerosos pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

El recurso consta de tres motivos que siguen el triple cauce que ofrece el artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

El inicial utiliza la vía del apartado a) del referido precepto para denunciar la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cita que debemos entender hecha al artículo 218 del vigente Texto Adjetivo Civil), 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 24 de la Constitución . Sostiene la recurrente que el Magistrado de instancia no se ha pronunciado sobre la forma de cálculo del valor de la ordinaria de trabajo de las trabajadoras, limitándose a establecer apodícticamente ese dato en un lugar inadecuado para ello, como es el apartado histórico de la sentencia, predeterminando el fallo.

Este motivo no puede prosperar, en virtud de una doble consideración. De un lado, la parte recurrente comete el error de atribuir valor fáctico a lo que no es sino un simple resumen de lo alegado en el escrito rector del proceso, que no adquiere esa naturaleza porque el órgano 'a quo' haya decidido incluirlo, indebidamente, en el relato de hechos probados. Dicha síntesis, constituye un mero antecedente procesal, que debió figurar en el apartado inicial de la sentencia. Así se desprende, de manera clara e inequívoca, de la redacción de los dos ordinales transcritos en los antecedentes de esta sentencia, y lo corroboran los argumentos expuestos en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, en el que no se hace alusión a la declaración de hechos probados, sino a los extremos relacionados en dicho fundamento, que son los que el juzgador considera efectivamente acreditados y en los que fundamenta su fallo, identificando los elementos de convicción que los sustentan, aunque estos, en realidad, no constituyen medios de prueba, sino las hojas de cálculo elaboradas por la propia parte demandante, en las que no obstante figuran las circunstancias objetivas ¿ cantidades percibidas en el año 2010 por los conceptos que se detallan- de las que se extrae el valor de la hora ordinaria.

Por otra parte, existiendo un cauce específico para corregir supuestos errores o insuficiencias de la narración histórica de la sentencia de instancia, es éste, lógicamente, el conducto que debe ser utilizado para fijar las circunstancias fácticas del caso, como ha hecho la recurrente en el siguiente motivo de impugnación, sin merma alguna de su derecho de defensa, y no el más gravoso y disfuncional de la anulación de la sentencia.

TERCERO.- Seguidamente, y con apoyo en las nóminas obrantes en autos, se pretende dar nueva redacción al hecho probado segundo, sustituyendo la versión judicial por la alternativa que se ofrece, expresiva de que la empresa abonó a la Sra. Cecilia la cantidad de 3.219,37 euros por las 329,74 horas realizadas en el año 2010, a razón de 8,20 euros cada una, y a la Sra. Frida la suma de 6.459,97 euros por las 723,23 horas extraordinarias efectuadas en ese mismo año, a razón de 8,82 euros cada una.

Tal pretensión decae, porque las cantidades señaladas comprenden todas las devengadas por horas extraordinarias, incluidas las cobradas por las horas realizadas en condiciones de peligrosidad, nocturnidad y en días festivos, lo que no se atiene a los términos en que aparece planteado el litigio. En efecto, lo que reclaman las actoras son las diferencias entre las cantidades abonadas por la empresa en compensación de las horas extraordinarias sobre un precio unitario de 7,30 euros en el caso de la Sra. Frida y de 7,59 euros en el de la Sra. Cecilia , y las resultantes de computar el salario base, las pagas extraordinarias así como los complementos salariales que a su juicio corresponden a la ejecución normal del trabajo, deduciéndose del cuadro aportado en el acto de juicio que en el caso de la Sra. Frida ese complemento es el devengado por la realización de trabajos de superior categoría y en el de la Sra. Cecilia el complemento de antigüedad, el plus de radioscopia y el plus de tiro.

CUARTO.- En el postrer motivo de impugnación, se aduce que la resolución recurrida, al estimar la pretensión deducida en la demanda, infringió lo establecido en los artículos 66 y 72 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 (que en el año 2010 seguía vigente en prórroga de efectos) y la doctrina jurisprudencial que cita, expresiva de que la hora extraordinaria no puede retribuirse, en ningún caso, con un valor inferior al de la hora ordinaria, para cuya determinación se han de computar el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, así como aquellos que vengan a compensar de modo especifico situaciones o circunstancias particulares en su desarrollo, como la nocturnidad, el trabajo en fin de semana o en día festivo, o llevar un arma, siempre que en la prestación de trabajo en horas extraordinarias concurran las circunstancias particulares que justifican su atribución.

El motivo debe ser estimado, pues la parte demandante, y la sentencia que acepta acríticamente sus cálculos, comete el error de atribuir el carácter de fijos a determinados conceptos retributivos (plus de radioscopia, de tiro y complemento por la realización de trabajos de superior) que, según se deduce de las nóminas obrantes en autos, son de cuantía variable, en función de las condiciones en que se desarrolla el trabajo cada mes, conceptos que con arreglo a la doctrina jurisprudencial invocada por la recurrente, únicamente resultan computables si la hora extraordinaria se realiza en esas circunstancias, lo que en el supuesto enjuiciado no se ha acreditado, e impide la toma en consideración de las cantidades percibidas por esos conceptos en su integridad, como postulan las actoras.

Lo razonado fuerza a fijar la retribución anual fija de las demandantes, partiendo de los cuadros que aportan y de las nóminas que los sustentan, en la suma de 13.506,52 euros en el caso de la Sra. Cecilia (867,74 euros x 15 más 490,42 euros como plus de antigüedad) y en la de 13.016,1 euros en el de la Sra. Frida (867,74 x 15), cantidades que divididas por la jornada anual de 1782 horas, arroja un valor de la hora ordinaria de 7,57 y 7,30 euros respectivamente, coincidente con el utilizado por la empresa.

No obstante, habiendo reconocido la demandada el adeudo de 47,32 euros y 31,58 euros, resultado de computar todos los conceptos, procede, en aras del principio de congruencia, estimar parcialmente la demanda en esos importes

QUINTO.- A tenor de lo prevenido por los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito que se vio obligada a constituir, así como de la diferencia de la cantidad de condena consignada, y que no proceda imponerle el pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Prosegur Compañía de Seguridad S.A, frente a la sentencia de 23 de julio de 212, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao, que se revoca parcialmente, reduciendo la cantidad objeto de condena a 47,32 euros en el caso de Dª Cecilia y a 31,58 euros en el de Dª Frida , manteniendo los pronunciamientos relativos a los intereses y al Fondo de Garantía Salarial. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la empresa recurrente el depósito de 300 euros y la diferencia en la cantidad de condena consignada para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2798-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2798-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.