Sentencia Social Nº 3059/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2849/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2849/2012

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/001139

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0001139

SENTENCIA Nº: 3059/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de diciembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por OMBUDS CIA SEGURIDAD S.A.contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 28 de junio de 2012 , dictada en proceso sobre despido, y entablado por Juan Carlos frente a COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L. y OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Juan Carlos ha prestado servicios para las empresas demandadas con una antigüedad de 16 de octubre de 2009, con categoría profesional de escolta y salario mensual bruto de 2.021,58 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de octubre de 2009 el trabajador firma contrato de duración determinada con la empresa Sabico Seguridad S.A. (f.162 y 163), para la realización de obra o servicio Gobierno Vasco nº expte C.C.C. nº NUM000 .

TERCERO.- El 15 de febrero de 2012 el Consejero de Interior del Gobierno Vasco dictó Orden por la que se procedió a resolver el contrato cuyo objeto era 'Servicio de Protección a personas (expte. CCC NUM001 )' adjudicado a varias empresas, entre ellas COVIAR, y procedió a una reasignación de porcentajes con otras empresas, entre ellas la codemandada OMBUDS, todo ello en los términos que obran en autos (folio 179 a 184) y que se dan por reproducidos.

CUARTO.- El 16 de febrero de 2012 el Gobierno Vasco se dirigió a COVIAR manifestándole que 'A partir del día 17 del presente mes y con la máxima celeridad que permitan tanto la realización de los trámites necesarios para la subrogación del personal que vaya a llevarse a cabo como las oportunas condiciones operativas, deberán pasar a ser prestados por la empresa OMBUDS, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., los servicios que le detallo en el anexo adjunto' (folio 185); el anexo obra en autos (folio 186) y en él se incluyó el servicio AV10.

QUINTO.- En el anexo de las bases técnicas (f. 66 a 90) se relaciona el personal a subrogar y entre ellos el TIP nº 1912 correspondiente al demandante (f.78).

SEXTO.- Obra en autos la certificación emitida por el Gobierno Vasco a los efectos de este procedimiento por despido correspondiente a los servicios de protección asignados al demandante en los siete meses anteriores al despido que se impugna (folios 44 y 45 de los autos), cuyo contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

SÉPTIMO.- El anterior 14 de febrero de 2012 COVIAR ya había comunicado a OMBUDS la relación de trabajadores subrogables (folios 187 y 188) que damos por reproducida, así como la documentación enviada por aquélla.

OCTAVO.-Mediante comunicación escrita de fecha 9 de febrero de 2012 COVIAR se dirigió a la demandante en los siguientes términos:

' Estimado Sr:

Por medio de la presente le comunicamos que, a apartir del día 17/02/2012, el servicio para el cual trabaja (Servicio de Protección Personalidades de Gobierno Vasco), pasa a ser gestionado pr la empresa OMBUS COMPAÑIA DE SEGURIDAD,S A. con domicilio social en C/ Portal de Gamarra 1. Por lo que con esa misma fecha quedará subrogado a dicha empresa, de acuerdo con lo establecido en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, según se desprende de su art. 14 , en el cual desfrutará de los mismos derechos y obligaciones de trabajo.

Por nuestra parte hasta el día 17/2/2012 se le practicará la liquidación correspondiente de salarios y demás emolumentos que le corresponda'

NOVENO.-Mediante comunicación escrita de fecha 24 de febrero de 2012 COVIAR se dirigió a la demandante en los siguientes términos:

Estimado Sr.:

Tal como le comunicamos en nuestro escrito de fecha 17 de febrero de 2012, la subrogación que le iba a afectar se retrasó hasta nueva comunicación, debido a cuestiones operativas ajenas a la empresa y a la espera de la confirmación de la adjudicación de servicios a la empresa Ombuds por parte de nuestro cliente Gobierno Vasco.

Tal y como se le comunicó en el escrito de fecha 20-02-2012 aún siendo representante de los t5rabajadores, debido a su actual situación, deberá pasar a ser subrogado por la empresa Ombuds.

Por medio de la presente informamos que la subrogación que le afecta, se va a producir el día 24 de febrero de 2012, informándole que hoy es el último día que prestará servicios con la empresa Coviar, y siendo sobrogado en todos sus derechos y obligaciones por la empresa Ombuds, nueva adjudicataria de los servicios de protección del gobierno Vasco, a partir del día 25 de febrero, según lo regulado en el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad '.

DÉCIMO.-En los servicios de protección asignados a Ombus S.A. en la adjudicación de febrero de 2012 están el AV10 ( f. 92).

UNDECIMO.- El trabajador no ostentaba el 24 de febrero de 2012 la condición de representante de los trabajadores.

DUODECIMO.-El trabajador estaba de baja médica por contingencias comunes desde el 1 de septiembre de 2011 (f.198).

DECIMOTERCERO.-Con fecha 20 de abril de 2012 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, que se tuvo por terminado sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por D. Juan Carlos , frente a COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L., y OMBUDS, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., debo declarar la improcedencia del despido producido el 24 de febrero de 2012, condenando a la codemandada OMBUDS, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., a que a elección readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a abonar al demandante la cantidad de 10.411,8 euros en concepto de indemnización, así como al abono los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de un salario diario de 66,5 euros, y sin que se devenguen dichos salarios de tramitación en los periodos en que el actor se haya encontrado en situación de incapacidad temporal. Y absolviendo a COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L. de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Juan Carlos interpuso demanda frente a las mercantiles Compañía de Vigilancia Aragonesa Coviar, S.L. y Ombuds, Compañía de Seguridad, SA, en la que solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase la improcedencia del despido del que entiende fue objeto el día 24 de febrero de 2012 toda vez que no ha sido subrogado por la empresa Ombuds que es la nueva adjudicataria de determinados servicios de acompañamiento del Gobierno Vasco y haber sido dado de baja en la empresa Coviar, antigua adjudicataria del servicio.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria el día 28 de junio de 2012 estima la demanda y considera que el despido de fecha 24 de febrero de 2012 efectuado por Ombuds al no subrogar al trabajador demandante es improcedente, condenando a dicha mercantil a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, con absolución de la mercantil Coviar. La sentencia entiende que se dan los requisitos previstos en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para que opere la subrogación pues se cumple tanto el requisito de permanencia de siete meses de servicios en la empresa como el relativo a la adjudicataria del último servicio en la fecha de la subrogación.

Disconforme con dicha resolución recurre Ombuds al amparo de los motivos previstos en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Impugna el recurso de suplicación la codemandada COVIAR.

SEGUNDO.-Ombuds recurre en suplicación, en primer lugar, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , es decir, solicitando la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La mercantil recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto proponiendo como redacción alternativa al mismo que 'las bases técnicas (folios 66 a 90) se refieren al Expediente nº NUM001 suscrito con las empresas de seguridad el 14 de noviembre de 2010'. No procede acceder a tal revisión pues existe una remisión completa a dicho Anexo y por otra parte la revisión solicitada no resulta transcendente.

También se insta la modificación del hecho probado sexto para añadir al mismo que 'en el mes anterior a la baja médica el trabajador prestó servicios 10 días para el indicativo A00A y siete días para el indicativo AV10', que igualmente se desestima pues el contenido de dicha certificación se da enteramente por reproducido.

Por último, se solicita añadir un nuevo hecho probado decimocuarto en el que se haga constar que el 16 de enero de 2012 se comunicó a la Autoridad laboral expediente de regulación de empleo donde constaba como personal a extinguir el actor, expediente que fue aprobado el 16 de marzo de 2012 figurando el actor como personal incluido en el mismo. También vamos a desestimar esta pretensión pues la solicitud de expediente de regulación de empleo presentada por Coviar en enero de 2012 es anterior a la subrogación producida en febrero y anterior asimismo a la resolución parcial de la contrata por parte del Gobierno Vasco.

TERCERO.- En segundo lugar, la empresa Ombuds basa su recurso en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el art. 193.a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Se alega en este caso que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 87 de la LRJS en relación con el artículo 24 de la Constitución española . Y ello porque por el Juzgado no se admitió una prueba documental solicitada por la recurrente y consistente en oficio al Gobierno Vasco para que certifique qué trabajadores han prestado servicios en los siete meses anteriores a la subrogación en el servicio AV10, sin perjuicio de acordarla como diligencia final.

Pus bien, es facultad del Juzgador de instancia la admisión de la prueba propuesta no practicando aquella que considere innecesaria o superflua siendo que tampoco existe obligación en cualquier caso de llevar a cabo diligencias finales. Y en este caso la Juez se consideró suficientemente instruida con la prueba documental obrante en autos, incluido el certificado emitido por el Gobierno Vasco correspondiente a los servicios de protección asignados al demandante en los siete meses anteriores al despido (folios 44 y 45). Todo ello sin perjuicio de que la parte pueda incorporar nuevos elementos fácticos a través de la vía prevista en el artículo 193 b) LRJS .

Por todo ello entendemos que ninguna indefensión se ha ocasionado a la parte susceptible de dar lugar a la pretendida nulidad de actuaciones.

CUARTO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

QUINTO.--Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad Privada .

El artículo 14 del referido convenio colectivo estatal, bajo la rúbrica, de 'subrogación de servicios', contiene una amplia normativa, que desglosa en cuatro apartados y van precedidos de un párrafo inicial en donde se expone la razón de ser de la misma. Apartados destinados a ordenar la subrogación en el ámbito de los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos y guardería particular de campo (apartado A), servicios de transporte de fondos (apartado B), obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para los dos apartados anteriores, de naturaleza instrumental (apartado C) y, por último, la subrogación en el caso de los representantes de los trabajadores (apartado D). Para la solución del asunto atendemos al apartado C) recogido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Conviene resaltar, en primer lugar, que su finalidad es la estabilidad en el empleo de los trabajadores y no la estabilidad en el puesto de trabajo, pero que se vincula con las características de la actividad y, en concreto, con la exigencia de movilidad de los trabajadores de unos puestos de trabajo a otros.

El segundo factor a tener en cuenta es que la subrogación únicamente opera en el campo de empresas sujetas al citado convenio colectivo.

El tercer elemento a considerar, referido ya a la subrogación en el ámbito de servicios del apartado A (que incluye el supuesto de autos), radica en advertir que se vincula al supuesto de cambio de adjudicataria de los servicios contratados por cualquier tipo de cliente (privado o público) y cualquiera que sea la causa del cambio de contratista, sin que el contrato vinculante tenga por qué ser un contrato de arrendamiento de servicios, operando también, por ejemplo, en el caso del cambio de contratista efectuado tras concurso público ( sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 1995, RCUD 2155/1994 ), poniendo de manifiesto que, desde esta vertiente, la subrogación no está sujeta a restricciones, en lectura acorde con la finalidad proclamada en el propio precepto.

La subrogación sí experimenta limitaciones en cuanto a los concretos trabajadores objeto de la misma, que no provienen de su modalidad de contratación ni de su categoría laboral (cualquiera, en ambos casos), sino de una circunstancia expresiva de una determinada vinculación temporal del trabajador con el servicio objeto de subrogación, respecto a lo cual conviene indicar: a) que la vinculación se liga al 'servicio objeto de subrogación', en criterio que ha de estimarse referido a todo el servicio que se subroga (no al que no se subroga), pero visto desde una perspectiva global o de conjunto de lo subrogado; b) que la conexión se determina por un criterio de temporalidad (los siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación, como regla general; como única excepción aparente, los casos del trabajador con menor antigüedad en la empresa, en que se sustituye por la exigencia de que la permanencia del trabajador en el servicio subrogado provenga desde el inicio de la relación), con criterios aclaratorios sobre la concurrencia o no de vinculación en ese período de tiempo (no obstan las ausencias por vacaciones, licencias retribuidas, permisos sin sueldo, situaciones de incapacidad temporal o suspensiones disciplinarias, pero sí las excedencias, aunque éstas no lo impiden en el singular caso de los contratados para obra o servicio determinado; el Tribunal Supremo, en sentencia de 10-Dc-08, RCUD 3837/2007 , ha considerado que no se cumple ese período de permanencia en un caso en el que el trabajador, a petición suya, presta servicios en centro ajeno a la contrata durante cincuenta días dentro del período de los siete últimos meses; o si lo hizo un mes: sentencia de 8- Jn-98, RCUD 2178/1997 ; en cambio, en su sentencia de 18-Sp-00, RCUD 2281/1999 , y precisamente por una interpretación acorde con la finalidad del precepto, considera que concurre en el caso del trabajador que reparte su jornada en dos centros distintos en los que lleva más de siete meses y, ante el cambio de contratista en uno, confirma la procedencia de la subrogación contractual respecto a la parte de jornada correspondiente a dicho centro). Conexión del trabajador por razones de temporalidad que, como puede apreciarse, en el caso de trabajador en incapacidad temporal al tiempo del cambio de adjudicataria, esta última circunstancia no obsta al nacimiento del deber de subrogación (que incluso se simultaneará con el del trabajador que lo sustituya, si lleva siete meses haciéndolo o, en todo caso, adscrito a la contrata, e incluso menos, si ha sido contratado expresamente para sustituirlo).

SEXTO.-En este caso estamos ante un servicio de un cliente (servicio de protección de personas que dispensa el Gobierno Vasco por razones vinculadas al terrorismo), que se adjudica por lotes determinados por los distintos colectivos de personas a proteger y, además, en cada lote, en forma fragmentada entre diversas empresas de seguridad adjudicatarias, pudiendo coincidir total o parcialmente con las salientes o no coincidir, afectando la coincidencia con una mayor o menor intensidad (en el servicio en su conjunto, pero no en el lote; en el lote, pero no a la persona protegida; a la persona protegida).

En ocasiones anteriores, hemos ido dando respuesta puntual a casos de este tipo, sin una reflexión general sobre el modo de abordarlo, que ahora realizamos, fijados en pleno no jurisdiccional, con propósito de mantener en el futuro, superando los concretos y, a veces, contradictorios criterios aplicados hasta ahora: 1) sentencia de 4 de noviembre de 2003 (rec. 1939/2003 ), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, dado que los servicios prestados por el escolta demandante en los siete últimos meses sólo parcialmente lo fueron a personas cuya protección acabó asumiendo la nueva contratista, estimando la Sala que no cumplía con el requisito temporal; 2) sentencia de 30 de mayo de 2006 (rec. 901/2006 ), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, en un caso en el que no hubo realmente cambio de contratista, sino mera asignación de la persona protegida a otro de ellos, ante la queja de ésta sobre los dos escoltas que realizaban el servicio desde hacía un mes, razonando por nuestra parte que no existía rescisión de la contrata y no se cumplía el requisito temporal por no llevar siete meses protegiendo a esa persona (aunque sí lo llevaban en el servicio de escolta del Gobierno Vasco); 3) sentencia de 18 de noviembre de 2008 (rec. 2173/2008 ), en la que declaramos despido improcedente y a cargo de la adjudicataria entrante, a la que se asignó la protección de la persona que atendía un escolta, que en los siete últimos meses realizó servicios de protección en la contrata del Gobierno Vasco, normalmente a esa persona, aunque no en exclusiva a ella, que además le asumió inicialmente, aunque luego revertió por estimar que no procedía por esta circunstancia, considerando nosotros que se cumplía el requisito temporal y que la reversión fue extemporánea; 4) sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2826/2008 ), en la que confirmamos, en lo que aquí interesa, la condena de la adjudicataria entrante (y no de la saliente), ya que en los siete meses anteriores el escolta demandante trabajó únicamente para el protegido asumido por aquélla, salvo durante cinco días en que iba a disfrutar de permiso por asuntos propios y que no pudo hacerlo por necesidades del servicio (tuvo que enseñar a otro compañero el servicio a dar a un antiguo escoltado suyo), ya que esta circunstancia no elimina el cumplimiento del requisito temporal; 5) sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2658/2008 ), en la que condenamos a la adjudicataria entrante en la persona de un protegido, al que el escolta demandante (representante de sus compañeros) atendió únicamente el último mes, justo tras haberse negado, al amparo de la facultad que le daba el art. 14.D del convenio, a ser subrogado por otra adjudicataria que asumió la protección de la persona a la que él había escoltado en los siete meses anteriores, estimando la Sala que cumplía el requisito temporal, ya que los siete meses no tienen por qué darse en la protección de una determinada persona; 6) sentencia de 3 de febrero de 2009 (rec. 2872/2008 ), en la que condenamos a la adjudicataria saliente en la protección de una determinada persona, absolviendo a la entrante, ya que el escolta había trabajado en los siete últimos meses fundamentalmente para ese protegido, pero no en exclusiva, haciéndolo durante dos meses para otros protegidos del Gobierno Vasco que no consta se asignaran a esa misma adjudicataria y, además, porque durante los siete meses simultaneó esos servicios en la contrata citada con otros, como coordinador de seguridad en Metro Bilbao, lo que son dos razones que según la Sala obstaban al cumplimiento del requisito temporal; 7) sentencia de 2 de noviembre de 2010 (rec. 2077/2010 ), en la que hemos confirmado la condena de la adjudicataria entrante en una contrata, a la que el escolta demandante dedicó sus servicios en exclusiva durante los siete meses anteriores.

Recientemente este asunto ha sido resuelto ya por otras sentencias de la Sala, cuyo criterio seguimos, citando por ejemplo la de fecha 24 de mayo de 2011 (recurso 1005/2011 ) cuya fundamentación reproducimos aquí parcialmente: 'Adelantando ya el criterio a seguir, diremos que la subrogación procederá siempre que el trabajador haya prestado sus servicios (en los términos en que éstos se entienden realizados en el art. 14) durante los siete meses inmediatos anteriores en el servicio objeto de contratación, cualquiera que sea la persona protegida y el lote al que se adscriba, pero únicamente afectará a las adjudicatarias del nuevo concurso en relación a aquellos escoltas que tuvieran asignado, justo antes del cambio, la cobertura del servicio a una de las personas cuya protección le haya sido adjudicada, incluido el caso de quienes lo atiendan en ese momento en razón a que fueron contratados expresamente para sustituir a quien normalmente lo hace. Veamos las razones en que se sustenta.

El requisito de permanencia temporal (siete meses o, en el caso de contratados con menor antigüedad, desde este momento), se vincula en la norma al 'servicio objeto de subrogación', que en estos casos ha de estimarse que se refiere a la concreta contrata del Gobierno Vasco, con independencia de las singulares personas escoltadas, evitando una lectura del requisito que, guiada por criterios de literalidad, arruinara la finalidad que se persigue, teniendo en cuenta, como hemos dicho, que resulta imposible saber, con antelación al resultado de la adjudicación, cuál va a ser el servicio objeto de subrogación para cada adjudicataria, ya que haría prácticamente inviable el cumplimiento del mismo, salvo que se optara por mantener a los escoltas sin cambiarles de protegido, a fin de no perturbar la futura subrogación, lo cual pugna con esa característica de movilidad que es propia de la actividad. O dicho de otra forma, la comprensión del requisito ha de efectuarse desde la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista.

Ahora bien, estimar que, cumplido el requisito en cuestión, nace el deber de subrogación conduce, en estos casos de movilidad de protegidos, a estimar que la obligación se daría con cualquiera de las adjudicatarias del servicio, cuando ese efecto no está en la filosofía de la norma (lo revela que no exista regla expresamente destinada a dirimir a cuál de ellas). Bien se ve que el deber en cuestión se contrae a una, no existiendo más criterio racional que el de atribuirlo a la adjudicataria de la protección de la persona a la que normalmente se escoltaba al tiempo del cambio de contratistas, con total independencia de si lo hizo así ininterrumpidamente durante los siete meses anteriores o, incluso, si fue la persona a la que escoltó por más tiempo en ese período. Regla que tiene la virtualidad de no sobrecargar a ninguna adjudicataria nueva con escoltas sin personas protegidas a las que atender y, además, es la que resulta más adecuada para la buena cobertura del servicio, ya que evita tener que adaptar al nuevo escolta a las circunstancias del protegido.

Regla de asignación que se extiende a los casos de los escoltas que, al tiempo del cambio, no estén en activo por alguna circunstancia de las que el propio precepto convencional contempla como período de permanencia, sin que cubra, en cambio, los casos de quienes les sustituyan durante su ausencia, salvo el caso particular de quienes fueron contratados expresamente para realizar esa singular sustitución, a la que se han limitado, ya que entonces se dará el requisito temporal (en su vertiente excepcional, si no llega a siete meses) y la situación sería equiparable a la que resulta en casos en que la contrata del cambio se adjudica íntegramente a una única adjudicataria (se subroga en el sustituido y en el sustituto, siempre que ambos lleven los siete últimos meses en la contrata o, desde su contratación, si fuese un período menor).

Conviene añadir que el hecho de que una misma empresa tenga la condición de contratista saliente y entrante, aunque respecto a lotes y/o personas protegidas distintas, no debe alterar esas conclusiones anteriores, existiendo cauce adecuado para que una contratista saliente quiera mantener a algunos de los trabajadores que, inicialmente, podrían ser objeto de subrogación, a fin de dedicarlos al servicio novedoso que asume, como es el ejercicio de la facultad de mantenerlo a su servicio, que le reconoce el art. 14.C).4 del convenio. Resulta posible, incluso, que por esa vía, las empresas adjudicatarias puedan llegar a acuerdos para mantener en sus plantillas al número común de trabajadores que podrían subrogarse de una a otra, reduciendo la subrogación al exceso. En cualquier caso, la limitación de la subrogación a los escoltas habituales de la nueva persona protegida constituye un factor objetivo y seguro para determinar el alcance de la subrogación que impide que, en este supuesto tan singular de contrata, el deber se escape de parámetros compatibles con una lectura finalista del mismo.

Criterio acorde con lo resuelto por la Sala en las sentencias de 18-Nv-08 y 20-En-09 (2) anteriormente mencionadas, aunque contrario al aplicado en sentencia de 4-Nv-03. En cuanto a las tres restantes (30-My-06, 3-Fb-09 y 2-Nv-10) nos llevaría a la misma solución ahí dada, aunque contienen una fundamentación opuesta a la que ahora sentamos sobre el modo en que ha de estimarse cumplido el requisito temporal de los siete meses de permanencia'.

SEPTIMO.-Partiendo del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia D. Juan Carlos ha venido prestando sus servicios a Coviar desde el 16 de octubre de 2009 hasta la fecha de su cese, el 24 de febrero de 2012, habiendo permanecido adscrito al servicio de personas protegidas bajo la contrata del Gobierno Vasco, de manera ininterrumpida, durante los siete meses inmediatos anteriores a esa fecha, sin que obste a ello que a partir del 1 de septiembre de 2011 estuviera en situación de incapacidad temporal, ya que expresamente lo contempla el art. 14 del convenio como período de permanencia. Y lo que ha quedado probado es que prestaba servicios de escolta para el protegido AV10, servicio que ha pasado a la empresa Ombuds..

Por tanto Ombuds debía haber llevado a cabo la subrogación del trabajador demandante al haber asumido todos los servicios de protección para los que prestó servicios el actor en los siete meses anteriores a la subrogación que han sido objeto de la nueva adjudicación.

OCTAVO.La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante con el límite de 360 euros cada uno, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA contra la sentencia dictada el día 28 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria en autos 280/2012 a instancia de D. Juan Carlos y frente a COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, COVIAR, SA, confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante con el límite de 360 euros cada uno, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Magistrado don PABLO SESMA DE LUIS en la sentencia dictada por esta Sala en el recurso 2849/12 en uso de las facultades que estable la legislación vigente ( art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes) que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas.

PRIMERO.-Son tres las modificaciones que la parte recurrente propone en el recurso para el relato de hechos probados. La primera y la tercera no debieron ser estimadas. La primera porque el Gobierno Vasco no es determinante para afectar el enjuiciamiento del presente asunto, mediante la indicación de cuál es el personal a subrogar y cuál no. La tercera, porque tampoco puede influir para el enjuiciamiento del caso la circunstancia de que la empresa antecesora incluyera al trabajador en el expediente de regulación de empleo extintivo.

En cambio, procedería acoger la segunda propuesta porque es relevante y se encuentra demostrada mediante la prueba documental que se invoca, y que ninguna otra la contradice.

SEGUNDO.-Para la aplicación al presente caso del art. 14 del convenio colectivo nacional de empresas de seguridad, no existe controversia respecto a que en Febrero de 2012 la recurrente se subrogó en el servicio de seguridad, en cuanto nueva adjudicataria del Gobierno Vasco, en el que se encontraba incluida la persona o proteger identificada como AV10.

La controvesia se centra en si el demandante recurre ó no el requisito también previsto por aquel art. 14, de tener una antigüedad real mínima en el servicio objeto de subrogación de siete meses inmediatamente anterior a la fecha en la que la subrogación se produzca.

La prueba documental invocada en el recurso demuestra, como antes se adelantó (lo cual hace innecesaria la prueba requerida judicialmente por la recurrente, que se admitió pero no se practicó) que AV10 figuraba en el servicio que, entre otros, iba a ser asumido por la recurente. Igualmente la documental demuestra que en los siete meses anteriores a la subrogación en el servicio, el demandante trabajó con AV10 durante ocho días seguidos en Julio de 2011 y durante siete días seguidos en Agosto de 2011. Unos días después, el 1 de Septiembre, inició la incapacidad temporal; y aunque ésta se contabiliza para calcular los siete meses precedentes a la subrogación, según ordena el art. 14 del convenio, es evidente que su trabajo con AV10 no fue permanente ni predominante. Repárase en que queda probado que, por ejemplo, en Junio de 2011 trabajó trece días seguidos con A489 y en Agosto de 2011 trabajó diez días seguidos en A00A, y ni A489 ni A00A fueron servicios adjudicados a la recurente a partir de Febrero de 2012. Es decir, el demandante no trabajó con AV10 en los siete meses anteriores a la subrogación del servicio ni ininterrumpidamente ni predominantemente.

Por consiguiente, la nueva adjudicataria del servicio no estaba obligada a subrogarse en la relación laboral del demandante, por lo que la improcedencia del despido habría que imputarla a la empleadora.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior SENTENCIAy el anterior VOTO PARTICULARel mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2849/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2849/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.